7.3.4.6 Gedwongen verkrijging materiaal buiten verdachte om beschikbaar: nemo tenetur-bescherming?

Keer ik terug naar de ruime lezing van de Straatsburgse rechtspraak over het niet-meewerkrecht die in § 7.3.4.3 aan de orde kwam, dan is een uiterste consequentie van de uitleg en toepassing van nemo tenetur als ‘due process’-waarborg waarbij de bescherming van de verdachte tegen ‘improper compulsion’ voorop staat, dat het recht tegen gedwongen zelfbelasting ook of zelfs in het geding is wanneer de autoriteiten ‘real evidence’ buiten de verdachte om kunnen verkrijgen, maar ervoor kiezen om de verdachte te dwingen dat zelf af te geven. Vgl. stukken die bij de autoriteiten bekend zijn en die zij op grond van een uitleveringsbevel vorderen, terwijl zij die stukken ook bij een doorzoeking in handen kunnen krijgen. In het laatste geval hoeft de verdachte niet actief mee te werken aan de bewijsverkrijging en enkel de uitoefening van dwangmiddelen te dulden.1

De Straatsburgse rechtspraak biedt naar mijn oordeel geen uitsluitsel over de vraag of materiaal dat de autoriteiten ook buiten de verdachte om kunnen verkrijgen, eventueel nemo tenetur-bescherming heeft. Voor het Hof heeft (nog) geen klachtzaak gediend waarin deze vraag speelde. In Jalloh hadden de agenten weliswaar gezien dat de klager een bolletje cocaïne inslikte en konden zij dat langs natuurlijke weg van hem verkrijgen, maar in deze zaak kwam het niet tot een zelfstandige beoordeling van de klacht over schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Dit vanwege de al geconstateerde schending van art. 3 EVRM.

In § 44 van het arrest in de zaak Funke lijkt wel een aanwijzing schuil te gaan dat het Hof voor de toepassing van het recht tegen gedwongen zelfbelasting geen belang hecht aan de eventuele beschikbaarheid van het bewijs buiten de verdachte om, wanneer het overweegt dat de Franse autoriteiten niet in staat waren om de van klager gevorderde documenten te verkrijgen ofdat niet wilden.2 Enkele jaren erna wijst Feteris in zijn noot onder Saunders erop dat het laatstgenoemde arrest geen aanleiding is om in de trant van HR 1 juli 1992, nr. 26 331, een uitzondering te maken in gevallen waarin de overheid de informatie ook langs een andere rechtmatige weg had kunnen verkrijgen, zoals op grond van een onderzoek bij derden.3

De opvatting dat ook materiaal dat de autoriteiten buiten de verdachte om kunnen, maar niet willen verkrijgen binnen het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht valt, heeft in ieder geval tot aan de zaak Chambaz in de literatuur weinig weerklank gevonden.4 Dit kan worden verklaard doordat schrijvers (blijven) vasthouden aan het Saunders-criterium en onvoldoende oog hebben voor de bescherming van de verdachte tegen ‘improper compulsion’. Het door het Hof gemaakte onderscheid tussen ‘real evidence’ en – als uitzondering daarop – Saunders-materiaal, dat naast het direct belastende karakter van het materiaal steunt op de verkrijgingswijze ervan door de autoriteiten, blijft hierdoor onderbelicht.

Wattel lijkt inmiddels van opvatting dat materiaal wilsafhankelijk is als de Staat bepaalde documenten – ‘pre-existing’ of niet – niet kan of wil achterhalen zonder ‘coercion or oppression in defiance of the will’ van de belastingplichtige.5 Hij beschouwt als wilsafhankelijk al het materiaal dat ‘in defiance of his will’ van de belastingplichtige afgedwongen wordt en waarvan hij niet kan uitsluiten dat het punitief tegen hem gebruikt zal worden, óók materiaal dat de autoriteiten wel zouden kunnen veilig stellen zonder ‘coercion or oppression’ (bijvoorbeeld door telefoontap of doorzoeking), maar ter zake waarvan zij ervoor kiezen – om reden van efficiëntie of gemak – toch ‘coercion or oppression’ gebruiken.6

Zie ook Niessen die uit Chambaz afleidt dat ‘real evidence’ (waaronder hij verstaat materiaal dat de vervolgende instantie niet zonder medewerking van de betrokkene kan verkrijgen) dat onder dwang wordt afgegeven, niet voor vervolging mag worden gebruikt.7 Het nemo tenetur-beginsel ziet volgens het Hof niet alleen op het afleggen van mondelinge of schriftelijke verklaringen (dus op de totstandkoming van het materiaal), aldus Niessen, maar ook op het gebruik van ‘methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused’ bij het afdwingen van reeds bestaand (wilsonafhankelijk) materiaal, zoals documenten.8 Volgens Niessen vormt de zaak Chambaz het (voorlopige?) sluitstuk van een ontwikkeling waarin de ruimte voor het vorderen van wilsonafhankelijk materiaal is ingeperkt. Wat in Funke en J.B. nog als uitzondering gold, geeft het Hof in Chambaz als vaste regel. Ook wilsonafhankelijk materiaal dat onder meer dan heel lichte dwang is verkregen, mag niet tegen de belanghebbende worden gebruikt bij een vervolging wegens belastingfraude, aldus Niessen.9 Het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bewijs, dat de HR in zijn arrest van 12 juli 2013, nr. 12/01880, aanbrengt, zou volgens hem niet van belang zijn.10