7.3 Frans recht in de Nederlanden: 1811-1838

In 1811 werd de Franse Code civil integraal van kracht in de Nederlanden. Art. 2079 Cc stelde de rechten van de pandhouder gelijk aan die van de bewaarnemer. Dit betekende dat de pandhouder niet stilzwijgend bevoegd was het onderpand te gebruiken.1 Bovendien mocht hij de vruchten niet innen als rentevergoeding of als aflossing op de gesecureerde vordering.2 In afwijking van het Romeinse recht kende het Franse recht dus geen stilzwijgend recht van pandgebruik. Evenmin kende het Franse recht een gebruiksplicht. Het stond partijen wel vrij een verbintenisrechtelijk werkende afspraak te maken op grond waarvan de pandhouder de bevoegdheid verkreeg het onderpand te gebruiken en de vruchten ervan te trekken.3 Deze mogelijkheid was echter niet in de wet voorzien en zij kreeg weinig aandacht in de literatuur. De Franse wet kende wel een zelfstandig recht van antichrese op onroerende zaken: de antichrèse. Een recht van antichrèse kwam tot stand door een schriftelijke overeenkomst.4 Zij trad pas in werking als de schuldenaar de feitelijke heerschappij over het zekerheidsobject aan de schuldeiser toekende.5 Deze overeenkomst bracht mee dat de schuldeiser bevoegd werd de zaak te gebruiken en de vruchten ervan te trekken.6 De schuldeiser verkreeg, anders dan bij het recht van pand (gage) of hypotheek (nantissement) geen recht van voorrang op de verkoopopbrengst van de in antichrèse gegeven zaak.7 Als hoofdregel gold dat de zelfstandige antichrese een aflossingsfunctie had.8 In afwijking van deze hoofdregel konden partijen overeenkomen dat de antichrese een rentefunctie had.9 Het was mogelijk om het recht van antichrèse te combineren met een hypotheekrecht op onroerende zaken. De hypotheekhouder kreeg dan de feitelijke heerschappij over het hypotheekobject, en de bevoegdheid om het object te gebruiken en de vruchten ervan te trekken.10

De regeling van de Franse antichrèse stond bekend als ongelukkig.11 In de negentiende eeuw was de heersende opvatting dat het recht van antichrèse geen goederenrechtelijke werking had. De schuldeiser had slechts een verbintenisrechtelijk recht om de vruchten te innen.12 Sommige auteurs betoogden dat aan de schuldeiser wel een retentierecht toekwam dat hij kon handhaven tegen derden. Hierover bestond in de literatuur geen eenstemmigheid.13 Zo bestond onduidelijkheid over één van de belangrijkste eigenschappen van het recht van antichrèse: derdenwerking. Deze onduidelijkheid duurde voort tot in de twintigste eeuw,14 toen de Code civil al lang geen gelding meer had in Nederland.

In de twintigste eeuw ontwikkelde zich de heersende leer dat de antichrèse een goederenrechtelijk recht was. Dit recht had zaaksgevolg en de schuldeiser kon zijn recht van antichrese handhaven tegen derden, zelfs in faillissement.15 Onder de naam gage immobilier leeft de zelfstandige antichrese voort in het moderne Franse zekerhedenrecht.16 Zij wordt in de rechtspraktijk echter nauwelijks gebruikt.17 De rechten van pand en hypotheek genieten de voorkeur. Zij krijgen ook in de wetenschap veel meer aandacht dan de zelfstandige antichrese.18

Toen de Franse Code civil evenwel in Nederland werd ingevoerd, stond de antichrèse bekend als een ongelukkig geregelde onvolmaakt wederkerige overeenkomst waaraan geen goederenrechtelijke werking toekwam. Het idee dat aan het recht van antichrèse geen goederenrechtelijke werking toekwam maakte deze rechtsfiguur onaantrekkelijk.19 Dit heeft er vermoedelijk aan bijgedragen dat de antichrèse in de negentiende eeuw is verworden tot een dode letter.20