11.5.2.3 Kritiek van wetenschap en (financierings)praktijk

Het Novemberurteil van het BGH heeft heel wat Duitse pennen in beweging gebracht. De uitspraak zou indruisen tegen de aan § 30 GmbHG ten grondslag liggend gedachte door de daarin vervatte vermogensbescherming ten onrechte in een liquiditeitsbescherming te veranderen.1 De uitspraak zou aldus onwenselijke aansprakelijkheidsrisico’s meebrengen voor bestuurders en aandeelhouders.2 Eén en ander zou met name nadelige implicaties hebben voor de financiering van concerns, in het bijzonder als daarbij gebruik werd gemaakt van cash-pooling.3Cash-pooling houdt kort gezegd in dat de moeder of een financieringsmaatschappij binnen het concern alle liquide middelen van de concernvennootschappen beheert, om zo voordeel te behalen op het gebied van liquiditeit en rentabiliteit.4 Een afdracht van liquide middelen van een dochtervennootschap aan de moeder heeft in dergelijke structuren doorgaans de vorm van geldlening. De uitspraak van het BGH veroorzaakte onduidelijkheid over de toelaatbaarheid van deze leningen indien de dochter niet over (voldoende) uitkeerbare reserves beschikte. Ook rees twijfel of het de dochter bij gebrek aan vrije reserves nog was toegestaan om zekerheden te vestigen ten behoeve van een door de moeder aangetrokken bankfinanciering.5

Anderen meenden daarentegen dat de overwegingen in het Novemberurteil slechts ongelukkig waren geformuleerd en veel minder ver strekten dan door sommige auteurs werd gesuggereerd.6 De casus die voorlag aan het BGH betrof een duidelijk geval van misbruik; de kredietverstrekkende vennootschap was reeds insolvent ten tijde van de kredietverstrekking en had zelf geen enkel belang bij de leningen aan haar aandeelhouders. Dit zou anders liggen bij upstream loans in het kader van een concernfinanciering. Efficiënte financiering van het concern wordt geacht in het belang van alle daaraan deelnemende vennootschappen te zijn; de stabiliteit van het concern wordt vergroot en ook de individuele vennootschappen hebben daar baat bij. Nu de in het kader van een cashpool verstrekte leningen doorgaans per direct opeisbaar zijn, is geen sprake van de “hinausgeschobener schuldrechtlicher Rückzahlungsanspruch” die volgens het BGH een risico voor crediteuren meebrengt.7