3.2 Fusievormen

Een fusie is het samengaan van verschillende ondernemingen. Een overname is juridisch hetzelfde als een fusie, maar deze term wordt in het spraakgebruik veelal gebruikt voor een fusie tussen ongelijkwaarde partijen (een grote onderneming neemt een kleinere over). Globaal zijn drie verschillende vormen van fusie te onderscheiden: (i) de bedrijfsfusie, ook wel activa/passiva-transactie genoemd, (ii) de juridische fusie en (iii) de aandelenfusie.

Bij een bedrijfsf usie neemt één onderneming alle of een groot deel van de activa en passiva van een andere onderneming over. Door de overdracht van de vermogensbestanddelen worden ook de economische activiteiten overgedragen. Het personeel gaat op grond van art. 7:662 BW e.v. automatisch over op de verkrijgende onderneming. Er vindt geen overdracht van de rechtspersoon plaats. Worden alle bestanddelen overgedragen, dan blijft een lege rechtspersoon achter die daarna eventueel ex art. 2:19 BW ontbonden kan worden. Het overdragen van de activa en passiva is in beginsel een bevoegdheid van het bestuur. Bij de NV is wel sprake van een goedkeuringsrecht van de AV(A) indien het gaat om de overdracht van (vrijwel) de gehele onderneming (art. 2:107a BW).

De juridische fusie is de enige fusievorm die in de wet is geregeld (art. 2:309-333a BW). Deze regeling is ter implementatie van de Derde richtlijn vennootschapsrecht in Boek 2 BW opgenomen.1 De juridische fusie wordt omschreven als de rechtshandeling tussen twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de ander onder algemene titel verkrijgt, of waarbij een nieuwe rechtspersoon die door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt (art. 2:309 BW). Uit deze definitie volgt dat er twee soorten fusies te onderscheiden zijn. Fusie door verkrijging, waarbij één van de fuserende vennootschap in de andere opgaat, en fusie door oprichting, waarbij beide fuserende vennootschappen verdwijnen en opgaan in een andere vennootschap. Bij de juridische fusie vindt zowel samensmelting van de onderneming als van de rechtspersoon plaats. Het bestuur stelt een fusievoorstel op (art. 2:312 BW), maar het uiteindelijke voorstel tot fusie wordt genomen door de AV(A) (art. 2:317 BW). Aan de kant van de verkrijgende partij kan het fusiebesluit ook genomen worden door het bestuur (art. 2:331 BW).

Van een aandelenfusie is sprake indien een meerderheid van de aandelen van een BV of een NV word t overgenomen. In tegenstelling tot de bedrijfsfusie en de juridische fusie gaat het hierbij alleen om een overname van de rechtspersoon, de ondernemer, en verandert er strikt genomen niets in de onderneming. Een ander belangrijk verschil met de andere fusievormen is dat in het geval van een aandelenovername de overdracht plaatsvindt door de individuele aandeelhouders en niet door een orgaan van de rechtspersoon. Het komt echter in de praktijk veelvuldig voor dat het bestuur van de vennootschap onderhandelingen voert over een eventuele overname van de aandelen en daaromtrent een standpunt inneemt jegens de aandeelhouders. In dat geval is sprake van een vriendelijke overname. Verkoopt een meerderheid van de aandeelhouders de aandelen tegen de wens van het bestuur in, dan wordt gesproken van een vijandige overname. Een specifieke vorm van aandelenfusie is het openbaar bod. Een openbaar bod is een bod op de aandelen van een beursgenoteerde vennootschap. Omdat de aandeelhouders niet bekend zijn, wordt het bod openbaar gemaakt.

In dit hoofdstuk bespreek ik de rol van de or ten aanzien van de verschillende fusievormen. Ik ga in op de vraag of er een adviesrecht is en zo ja op welk moment dat advies moet worden gevraagd. Ik bespreek ook eventuele andere bevoegdheden van de or en de vakbonden. Zo zal aandacht worden besteed aan de fusiegedragsregels en het Besluit openbare biedingen (Bob). Nadat ik de bedrijfsfusie, juridische fusie en aandelenfusie heb besproken, ga ik in op de situatie na fusie of overname (paragraaf 3.7) In dat deel staat de vraag centraal of de or na de fusie of overname is blijven bestaan.