2.5.2.4 Geen herstel van de oude toestand

Het niet expliciet opnemen van een Wegnahmerecht in §866 Tweede Ontwerp (het huidige §951 BGB) zorgde niet voor duidelijkheid. Verwarrend was bovendien dat in het artikel een bepaling was opgenomen waarin stond dat degene die zijn recht door natrekking, vermenging of zaaksvorming verloren had, niet herstel in de oude toestand kon vorderen. Met de oude toestand werd bedoeld de situatie van vóór de verbinding, vermenging respectievelijk zaaksvorming. De bepaling is ook in het eerste lid van de huidige §951 BGB terecht gekomen. Ze is in het artikel opgenomen om de waarde van de eenheidszaak te behouden. Het afscheiden van een zaak leidt immers (vaak) tot waardeverlies. Het verbod op het vorderen van herstel in de oude toestand en het niet expliciet opnemen van een afscheidingsrecht in §951 BGB heeft ertoe geleid dat getwijfeld werd aan het bestaan van zo’n recht voor een niet-bezitter. Hoe is immers het verbod te rijmen met het afscheidingsrecht? Een afscheidingsrecht kan men alleen instellen als de oude toestand kon worden hersteld. Of moet het afscheidingsrecht worden gezien als een uitzondering op het verbod? In ieder geval is in §951 lid 2 BGB bepaald dat het verbod niet geldt voor de afscheidingsrechten die expliciet in het BGB zijn genoemd. In bepaalde gevallen weegt het belang van degene wiens recht door de verbinding verloren gaat zwaarder, waardoor de eventuele waardevermindering die de afscheiding tot gevolg heeft is gerechtvaardigd.1 Voor die gevallen bestaat een Wegnahmerecht. Zoals in de parlementaire geschiedenis enkele malen naar voren is gekomen, bestaat er geen goede reden om een niet-bezitter zo’n afscheidingsrecht te onthouden. Het enige verschil tussen het eigendomsverlies van een niet-bezitter en een bezitter is, dat laatstgenoemde de feitelijke macht nog heeft. Beiden hebben door de verbinding een zakelijk recht verloren, zonder dat sprake is van een contractuele band met de eigenaar van de hoofdzaak. Bestaat er wel een contractuele band, dan gelden de regels uit het contract. Door het kleine verschil tussen beide gevallen is bepaald dat het Wegnahmerecht van de niet-bezitter dezelfde kenmerken heeft als het afscheidingsrecht van de bezitter.2 Het probleem is echter dat het wegneemrecht van een bezitter alleen van toepassing is op de gevallen waarin de bezitter zélf de verbinding van de zaken teweeg heeft gebracht. Vandaar dat in de tweede zin van §951 lid 2 BGB aan de gedupeerde een Wegnahmerecht gegeven is voor de gevallen waarin niet hij, maar een ander de zaken met elkaar heeft verbonden.3

Zo zou aan een leverancier onder eigendomsvoorbehoud een Wegnahmerecht toekomen, ook al heeft hij zijn geleverde zaken niet zelf verbonden met de (hoofd)zaak van een ander. Het eindresultaat van §951 lid 2 BGB heeft uiteindelijk niet gezorgd voor duidelijkheid omtrent het Wegnahmerecht van de niet-bezitter die door natrekking zijn recht heeft verloren. Het BGH ontkent het bestaan van een zelfstandig Wegnahmerecht van de niet-bezitter.