6.5.4.2 Art. 11 EVRM en vijandige overnames

In de enquêteprocedure kan het hierboven genoemde recht om personen met wie men zich niet wil verenigen buiten de deur te houden, ook op andere wijze aan de orde worden gesteld. Het gaat dan om de situatie waarin een beurs-NV haar zelfstandigheid kan verliezen door een (ophandenzijnd) openbaar bod. Het komt voor dat (onder meer) het bestuur zich op het standpunt stelt dat dit niet in het belang van de vennootschap is en zich verzet. Bijvoorbeeld door te weigeren om informatie te verstrekken aan degene die een bod wil uitbrengen, of verdergaande maatregelen die het voor de (potentiële) bieder minder aantrekkelijk maken om de vennootschap over te nemen. Voorts komt het voor dat het bestuur in zijn verzet wordt gesteund door een beschermingsstichting die gebruik maakt van een eerder verleende optie tot uitgifte van preferente aandelen. Het voor onbepaalde tijd handhaven van een dergelijke beschermingsconstructie wordt in het algemeen als ongerechtvaardigd gezien.1 In de literatuur wordt echter betoogd dat beschermingsconstructies mogen worden gehandhaafd als de (potentiële) overnemer het belang van de onderneming van de target ernstig zal schaden. Indien een tijdelijke beschermingsconstructie op ongeoorloofde wijze wordt gehandhaafd, zal de ondernemingskamer (onmiddellijke) voorzieningen kunnen treffen die bewerkstelligen dat de fusie of overname niet langer kan worden tegengehouden.2 Denkbaar is bijvoorbeeld dat de desbetreffende aandelen tijdelijk ten titel van beheer worden overgedragen, of dat de aan deze aandelen verbonden winst- en stemrechten tijdelijk worden ontnomen door middel van tijdelijk afwijken van de statuten.3 Aldus kan de ondernemingskamer het verzet tegen de overname breken en (indirect) bewerkstelligen dat de target toch wordt opgenomen in de organisatie van de overnemer.

Is dat een inmenging in de negatieve vrijheid van vereniging? We zijn dan inmiddels ver verwijderd van de casuïstiek waarover het EHRM gewoonlijk pleegt te oordelen als de vrijheid van vereniging in het geding is. Goed denkbaar is dat het EHRM – met zijn focus op de bescherming van de democratische, pluriforme en tolerante samenleving – zal oordelen dat de vrijheid van vereniging geen bescherming tegen vijandige overnames inhoudt.4 Inzake Hassan en Chaush5 oordeelde het EHRM evenwel dat overheidshandelen teneinde een fusie van geloofsgemeenschappen te bewerkstelligen6 een inmenging in de vrijheid van godsdienst was welke vrijheid – in dat kader – mede in het licht van de vrijheid van vereniging moest worden begrepen.

Hoe dan ook is denkbaar dat in een specifieke situatie de beschermingsconstructie wordt gehandhaafd op basis van argumenten die aansluiten bij art. 11 EVRM. Bijvoorbeeld als de blokkerende partij handelt vanuit de overtuiging dat de door maatschappelijk ondernemen geïnspireerde bedrijfscultuur en -identiteit van de target moreel superieur zou zijn aan die van de (potentiële) overnemer. In die gevallen zou het als wanbeleid bestempelen van het verzet tegen de overname en/of het doorbreken daarvan door de ondernemingskamer kunnen kwalificeren als een inmenging in de vrijheid van vereniging. Bij de toepassing van het necessary-in-a-democratic-society-vereiste mag dan echter wel worden meegewogen hoe consequent de blokkerende partij in het verleden naar haar principes heeft gehandeld.7