Hof Amsterdam, 26-02-2024, nr. 200.333.769/01 OK

Everizone c.s. heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Everizone c.s. en dat de toestand van de vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Ter onderbouwing verwijst Everizone c.s. in paragraaf 5 van haar verzoekschrift naar hoofdstuk 18 van het Handboek Enquêterecht dat een opsomming bevat van omstandigheden die in het verleden in andere zaken hebben geleid tot het aannemen van het bestaan van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Dat en waarom die omstandigheden zich ook in dit geval zouden voordoen wordt daarbij echter niet steeds even duidelijk gesteld of toegelicht. De bezwaren van Everizone c.s. hebben betrekking op het ontnemen en niet-benutten van zakelijke kansen althans het onttrekken van relaties, producten en kennis aan de onderneming, op tegenstrijdig belang, op het voorstel van TMA c.s. om over te gaan tot liquidatie, op de informatieverstrekking binnen het bestuur, verstoorde verhoudingen binnen de vennootschap, op de administratie en op het functioneren van organen bij Everizone c.s.

SME c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

Zakelijke kansen

Volgens Everizone c.s. hebben TMA c.s. en/of [D] als (feitelijk) bestuurders niet gehandeld in het belang van de vennootschappen en hun onderneming. Daarbij wijst Everizone c.s. erop dat de activiteiten van Everizone inmiddels zijn ondergebracht bij LLO die speciaal met dat doel is opgericht. Bovendien zijn contracten zonder zakelijk belang overgezet op naam van Create, TMA en LLO, terwijl niet Everizone maar EHRMVision, een aan TMA gelieerde partij, een licentieovereenkomst heeft gesloten met LLO. Naar alle waarschijnlijkheid biedt LLO de front end van het LLO platform aan en TMA de assessment tool. Deze bevat mogelijk gegevenselementen of andere onderdelen van de PEM-methode van Everizone. Daarmee zet Create met TMA en [D] het werk van Everizone voort in samenwerking met LLO. Hieruit blijkt dat de samenwerking die RPA met de pilot voor ogen stond, niet meer verloopt via Everizone. Haar eigen afzetmarkt is daardoor feitelijk geblokkeerd.

De twijfel aan een juist beleid wordt verder gevoed doordat zakelijke kansen, zoals het project in Kenia, niet meer kunnen worden uitgevoerd. Everizone kan haar projecten niet meer uitvoeren omdat zij niet langer over het platform van TMA beschikt en geen revenuen creëert uit de spin-off van de pilot, aldus steeds Everizone c.s.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en haar onderneming. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. De bestuurstaak behelst voorts de verplichting om loyaliteit jegens de vennootschap en haar onderneming te betrachten (vgl. OK 17 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1119, OK 31 augustus 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2006 en OK 15 februari 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:366). De aard en inhoud van deze loyaliteitsverplichting hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. In beginsel brengt deze verplichting mee dat een bestuurder niet direct of indirect een activiteit uitoefent die concurreert met een activiteit van de vennootschap of haar onderneming.

De aard en inhoud van de loyaliteitsverplichting kan door tijdsverloop en veranderende omstandigheden wijzigingen ondergaan. De verschillende klachten die in de kern erop neerkomen dat TMA c.s. en of [D] hebben gehandeld in strijd met hun loyaliteitsverplichting zullen dan ook steeds worden beoordeeld naar de kennis en stand van zaken op het desbetreffende moment.

September 2020: pilotopdracht aan Create

Everizone c.s. klaagt onder 5.11.2 van het verzoekschrift onder meer erover dat het pilotcontract met RPA is gesloten door Create, terwijl dit door Everizone had moeten worden aangegaan. Op dat moment waren de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Everizone c.s. is opgezet als samenwerking die erop was gericht het door [B] ontwikkelde PEM/PEC te integreren in de TMA Methode. Partijen wilden gedurende een testfase onderzoeken of er een markt bestond voor een dergelijk product of dergelijke dienst. TMA heeft daartoe haar TMA Portal als white label aan Everizone ter beschikking gesteld. Dat wil zeggen dat Everizone gebruik kon (en kan) maken van de portal van TMA c.s. die uiterlijk werd gepresenteerd als een portal van Everizone en die draaide op het systeem van TMA. De bedoeling was dat PEM en het PEC zouden worden geïntegreerd in deze portal. De productontwikkeling was ten tijde van de pilotopdracht nog niet zo ver gevorderd dat Everizone beschikte over rechten op de (door PEM/PEC aangepaste) TMA portal, zodanig dat zij een (sub)licentie daarop aan derden kon verlenen. Evenmin bestond daarop een concreet uitzicht.

RPA heeft zelf ervoor gekozen om de contacten met Everizone vanaf begin 2019 te laten verlopen met [D] en niet met [B] (zie 2.10). Aanleiding hiervoor was de wijze waarop [B] zich jegens een vrouwelijke medewerker van RPA had gedragen. [B] was hiervan op de hoogte en heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. [D] heeft hem ook nadien steeds geïnformeerd over de belangrijkste ontwikkelingen. Zo wist [B] vanaf maart 2020 dat RPA Create en Talentz bij de pilot had betrokken (zie 2.11). Ook wist hij dat PEM en het PEC in de verschillende door RPA opgestelde projectvoorstellen geleidelijk naar de achtergrond verdwenen totdat deze in het voorstel van 5 augustus 2020 niet meer terugkwamen (zie 2.14). In de definitieve (eveneens door RPA opgestelde) projectopzet was niet alleen PEM/PEC verdwenen maar ontbrak ook iedere verwijzing naar Everizone; RPA had ervoor gekozen uitsluitend met Create verder te gaan als projectpartner voor de pilot. Een dag na de ondertekening op 15 september 2020 was [B] hiervan op de hoogte (zie 2.15). Blijkens een brief van haar advocaat van 19 december 2022 heeft RPA welbewust ervoor gekozen niet met Everizone of TMA te contracteren.

Het is dus niet TMA c.s. of [D] geweest die Everizone c.s. heeft gepasseerd. RPA koos zélf ervoor de pilot niet met Everizone op te zetten, en wel op een moment waarop Everizone niet beschikte over een werkend product, terwijl daarop ook geen concreet uitzicht bestond. Niet valt in te zien waarom dit alles aanleiding geeft om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Everizone c.s.

Januari-maart 2021

De volgende gebeurtenissen die Everizone c.s. aan haar verzoek ten grondslag legt, speelden zich af tussen januari en maart 2021 (zie verzoekschrift onder 5.11.2 in verbinding met 4.119). Op 26 januari 2021 heeft [E] onder meer aan [D] een vraag gesteld over de verwerking van persoonsgegevens en over TMA-trainingen. De e-mailwisseling is op 4 februari 2021 doorgestuurd aan [B] , [D] en [C] . Verder heeft het bestuur van Everizone c.s. op 2 februari en 4 en 15 maart 2021 vergaderd. Tijdens de vergadering van 2 februari 2021 is meegedeeld dat de pilot was gestopt. De vergadering van 4 maart 2021 is aangehouden tot 15 maart 2021. Tijdens die laatste vergadering heeft [A] voorgesteld Everizone c.s. te ontvlechten. Verder hebben partijen gesproken over een verzoek om informatie van [B] .

De klachten van Everizone c.s. over de gang van zaken in deze periode oordeelt de Ondernemingskamer ongegrond.

Het verzoek van [E] aan [D] over verwerking van persoonsgegevens en TMA trainingen werd gedaan nadat RPA had besloten niet met Everizone in zee te gaan. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat TMA naar aanleiding van het verzoek van [E] diensten aan RPA heeft verleend – SME c.s. betwist dit – kan niet worden geoordeeld dat zij daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Everizone. Als ontwikkelaar van de TMA Methode verwerkte TMA persoonsgegevens en verzorgde zij trainingen. Everizone c.s. heeft niet gesteld dat zij zelf actief was op het vlak van advisering over persoonsgegevens en/of het geven van trainingen of dat zij (al dan niet met TMA c.s.) zich daarop wilde toeleggen. Van met Everizone c.s. concurrerende activiteiten was dus geen sprake. Dit betekent dat, zelfs indien wordt aangenomen dat TMA, die via [A] organisatorisch nauw aan SME c.s. en daarmee ook aan Everizone c.s. was verbonden, zich jegens Everizone c.s. moet gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid (vgl. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283), zij zich in de gegeven situatie niet in strijd daarmee heeft gedragen indien zij is ingegaan op het verzoek van RPA.

Everizone c.s. stelt verder dat [B] tijdens de bestuursvergadering op 4 februari 2021 in strijd met de waarheid is meegedeeld dat de pilot was gestopt en dat facturen van Everizone onverschuldigd waren betaald (verzoekschrift 5.11.2 in verbinding met 4.119). SME c.s. heeft daartegenover aangevoerd dat die mededeling op dat moment wel juist was, zij het dat de problemen snel werden opgelost, waarna de pilot werd hervat en werd voortgezet tot 31 oktober 2021, toen er definitief een einde aan kwam. Everizone c.s. heeft dit niet weersproken en haar betoog ook niet verder onderbouwd. Bij die stand van zaken faalt de klacht.

Everizone c.s. legt aan haar verzoek verder ten grondslag dat [A] tijdens de vergadering van 15 maart 2021 heeft voorgesteld de samenwerking te beëindigen. Volgens Everizone c.s. was dit een voorwendsel om van ATH c.s. als aandeelhouder af te komen en zich de onderneming toe te eigenen. De Ondernemingskamer volgt dit betoog niet. SME had Everizone c.s. tot dan toe met aandeelhoudersleningen gefinancierd. Everizone c.s. had geen werkend product, terwijl de productontwikkeling ook niet van de grond was gekomen. Everizone c.s. was gepasseerd door RPA en de projecten van [B] in Kenia hadden afgezien van enkele vrijblijvende memoranda of understanding evenmin tastbare resultaten opgeleverd. Onder die omstandigheden was SME c.s. niet bereid om verder kapitaal te verstrekken, terwijl ook [B] daartoe niet in staat en bereid was. Waarom een aandeelhouder onder die omstandigheden niet mag voorstellen om de samenwerking te beëindigen, valt niet in te zien. Overigens hebben de voorstellen van SME c.s. ook niet tot afspraken geleid.

De klacht over informatieverstrekking tijdens de vergaderingen van 4 en 15 maart 2021 (verzoekschrift 5.16.1 in verbinding met 4.117, 4.124 en 4.125), faalt eveneens. Everizone c.s heeft aangevoerd dat [B] aan [A] en [D] informatie heeft gevraagd, maar dat die informatie “niet los” kwam. Welke specifieke informatie [B] heeft gevraagd, waarom die van belang zou zijn en waarom [A] en [D] daarover wel zouden beschikken, maar die ten onrechte niet hebben gedeeld is niet duidelijk en dit wordt door Everizone c.s. ook verder niet toegelicht of geconcretiseerd. In de kern volstaat Everizone c.s. met de blote stelling dat ten onrechte informatie niet is verstrekt. Dat levert geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

Juni 2021

Everizone c.s. legt aan haar verzoek verder ten grondslag dat op 18 juni 2021, zeven dagen na het terugtreden van SME als bestuurder, een overleg heeft plaatsgevonden over de pilot en dat op 5 juli 2021 een werkend platform aan de pilot-werkgroep is gepresenteerd. Volgens Everizone c.s. is dit platform door TMA en/of LLO ten uitvoer gebracht (verzoekschrift 5.11.4 in verbinding met 4.129).

Ook deze klacht kan niet slagen. LLO bestond op 18 juni 2021 nog niet. Wat TMA betreft, valt uit de presentatie die op 18 juni 2021 is getoond slechts af te leiden dat TMA het taalniveau in de teksten van de test heeft onderzocht. Everizone c.s. licht niet toe waarom dat TMA niet vrij stond in het licht van de activiteiten van Everizone en het gegeven dat RPA maanden eerder ervoor had gekozen niet verder te gaan met Everizone.

Maart 2022: licentieovereenkomst

Everizone c.s. verwijt TMA/SME dat zij (althans EHRMVision) op 11 maart 2022 een licentieovereenkomst hebben gesloten met LLO. Aldus zijn Everizone zakelijke kansen ontnomen, zo betoogt Everizone c.s.

Ook deze klacht kan niet leiden tot of bijdragen aan gegronde twijfel aan het beleid of een juiste gang van zaken bij Everizone c.s.

Zoals onder 3.6.2 is overwogen, heeft RPA ervoor gekozen niet Everizone maar Create/Talentz aan te wijzen als vaste partner in het kader van de pilot. Na afloop van de pilot was het opnieuw RPA die besloot het platform verder uit te bouwen in samenwerking met de nieuw opgerichte vennootschap LLO. RPA heeft om haar moverende redenen opnieuw ervoor gekozen niet met Everizone samen te werken. Bij dit alles moet worden bedacht dat LLO is gelieerd aan Create en dat TMA c.s. geen (indirect) belang in LLO houden.

Verder is van belang dat TMA c.s. Everizone weliswaar via een white label in staat had gesteld gebruik te maken van haar TMA Portal, maar dat zij niet alle rechten op de door haar ontwikkelde TMA Portal in Everizone c.s. had ingebracht en zich daartoe ook niet had verplicht. Everizone kon zodoende weliswaar gebruik maken van de portal van TMA, maar zij beschikte in maart 2022 niet over rechten die in (sub)licentie konden worden verleend en die in het kader van het LLO-project van nut konden zijn. Bij TMA lag dat anders. TMA (althans EHRMVision) beschikte wél over de rechten op de TMA Methode die zij in licentie kon geven. Waarom TMA (of EHRMVision) in maart 2022 geen licentieovereenkomst met LLO mocht sluiten, heeft Everizone tegen die achtergrond onvoldoende toegelicht. De overeenkomst werd gesloten ongeveer een half jaar na het einde van de pilot waarbij Everizone al niet meer betrokken was, ongeveer driekwart jaar nadat SME als bestuurder was teruggetreden en een jaar nadat TMA c.s. aan Everizone c.s. had laten weten de samenwerking te willen beëindigen.

Everizone c.s. heeft ook anderszins onvoldoende gestaafd dat TMA c.s. bedrijfsgeheimen van Everizone c.s. heeft ontvreemd of anderszins inbreuk heeft gemaakt op enig intellectueel eigendomsrecht van Everizone c.s. Voor zover Everizone c.s. met productie 69 bedoelt te betogen dat TMA intellectuele eigendomsrechten van haar heeft ontvreemd, heeft zij dat betoog onvoldoende handen en voeten gegeven. Het gaat hier om een e-mailwisseling tussen [D] , [B] en een medewerker in India in augustus 2020. Blijkens deze e-mails heeft [D] deze medewerker gevraagd de PEM-algoritmes en coderingen aan hem toe te sturen. Vrijwel direct nadat deze medewerker dit had gedaan, heeft [D] de bestanden doorgestuurd aan [B] met de woorden ‘Anthonie bij deze’. Klaarblijkelijk handelde [D] hier op verzoek van [B] . Dat TMA hier vertrouwelijke informatie van Everizone c.s. heeft ontfutseld of inbreuk heeft gemaakt op intellectuele eigendomsrechten, kan uit deze e-mailwisseling niet worden afgeleid. Daar komt nog bij dat – naar [A] ter zitting onweersproken heeft verklaard – de medewerkers in India niet belast waren met het programmeren van software maar veeleer met het opstellen van presentaties en dergelijke. De conclusie van Everizone dat TMA daarmee alle waardevolle achterliggende data van PEM die in haar TMA170 (de assessment tool van TMA) was geïntegreerd om niet verkreeg, kan op basis van de stellingen van Everizone c.s. niet worden getrokken.

Slotsom is dat het betoog dat de klachten over het ontnemen of niet-benutten van zakelijke kansen of het onttrekken van relaties, producten of kennis aan de onderneming falen. In het verlengde daarvan oordeelt de Ondernemingskamer ook de klachten over belangenverstrengeling (tegenstrijdig belang) ongegrond. Voor zover Everizone met deze klachten nog andere onderwerpen aan de orde heeft willen stellen, heeft zij deze op onvoldoende kenbare wijze naar voren gebracht.

Overige klachten

Het betoog over verstoorde verhoudingen binnen Everizone c.s. kan evenmin bijdragen aan twijfel omtrent het beleid en de gang van zaken. Everizone c.s. licht niet toe dat de problemen die Everizone c.s. voor het terugtreden van SME als bestuurder ondervond, waren te wijten aan de verstoorde verhoudingen. Sinds het terugtreden van SME is [B] enig (indirect) bestuurder van Everizone c.s. en wordt Everizone c.s. in elk geval niet belemmerd door onenigheid binnen het bestuur. Dat onenigheid op aandeelhoudersniveau voeding geeft aan twijfel aan het beleid, heeft Everizone c.s. onvoldoende onderbouwd.

SME c.s. heeft de stelling van Everizone c.s. (verzoekschrift onder 5.20.1) dat zij informatie is kwijtgeraakt doordat [D] zijn e-mailbox onklaar heeft gemaakt, gemotiveerd betwist door erop te wijzen dat tijdens de procedure bij de rechtbank juist bleek dat Everizone c.s. beschikte over een grote hoeveelheid e-mails van [D] . Daarop heeft Everizone c.s. ter zitting niet meer gereageerd, zodat ook deze klacht faalt.

Waar Everizone c.s. met haar klacht over onrechtmatige onttrekkingen door SME op doelt (verzoekschrift onder 5.20.2), heeft de Ondernemingskamer niet kunnen achterhalen.

Ook de klachten over het functioneren van de vennootschapsorganen oordeelt de Ondernemingskamer ongegrond. Wat daar verder van zij, het bestuur bestaat nu uitsluitend uit [B] die zelf verantwoordelijk is voor het functioneren van het bestuur en het bijeenroepen van algemene vergaderingen. Dat SME zich heeft teruggetrokken, houdt verband met het feit dat zij verder geen vertrouwen meer heeft in de (grotendeels door haar gefinancierde) samenwerking.

De Ondernemingskamer concludeert dat de gronden die Everizone c.s. aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, geen aanleiding bieden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Everizone c.s. Dat wordt niet anders indien deze gronden in samenhang worden bezien.

De Ondernemingskamer zal Everizone c.s. – als de in het ongelijk gestelde partij – veroordelen in de kosten van de procedure.