Rb. Amsterdam, 01-05-2026, nr. 11451544 \ CV EXPL 24-16019

De overeenkomst tussen partijen is een doorlopende kredietovereenkomst met een variabele kredietvergoeding. De kredietovereenkomst is gesloten tussen [eiser 1 en 2] als consumenten en IB Krediet als handelaar. Dat maakt dat de overeenkomst valt onder het toepassingsbereik van Richtlijn 93/13 EG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna te noemen: de richtlijn).

De kantonrechter is na afloop van de mondelinge behandeling ermee bekend geraakt dat het gerechtshof Amsterdam (verder: het gerechtshof) drie gelijkluidende arresten heeft gewezen over dezelfde rechtsvragen en bedingen als hier aan de orde.1.Hierin oordeelt het gerechtshof – samengevat door de kantonrechter, met gebruikmaking van dezelfde terminologie als hiervoor weergegeven – als volgt.

Door het gerechtshof is geoordeeld dat de rentebepaling een kernbeding is. De wijzigingsbepaling niet. De rentebepaling is niet duidelijk en begrijpelijk geformuleerd in de zin van artikel 4 lid 2 van de richtlijn. De rentebepaling kan niet los worden gezien van de wijzigingsbepaling, omdat ze beide een gezamenlijk doel dienen, namelijk het vaststellen van de variabele kredietvergoeding. De rentebepaling en de wijzigingsbepaling kunnen inhoudelijk niet van elkaar worden gescheiden. Beide bepalingen voldoen niet aan het transparantiebeginsel. Ze specificeren de redenen van wijziging van de kredietvergoeding niet, zodat geen beroep kan worden gedaan op de uitzondering van punt 2b van de bijlage behorend bij artikel 3 lid 3 van de richtlijn. Het zijn dan ook bedingen die voorkomen op de indicatieve lijst. Dat is een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van de bedingen kan baseren, maar leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat sprake is van oneerlijkheid.

Het gebrek aan transparantie (duidelijke en begrijpelijke formulering) is een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid. Een niet transparant beding is echter niet steeds oneerlijk. Bij wijzigingsbedingen staat tegenover het rechtmatige belang van de wederpartij van de consument om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn. Daarom is zowel bij de beoordeling van de transparantie als bij de beoordeling van de oneerlijkheid van bijzonder belang of het beding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert. Het ontbreken daarvan is een belangrijk element in de oneerlijkheidstoets, maar leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat de bedingen oneerlijk zijn.

Het gerechtshof komt tot het oordeel dat de bedingen, ondanks dat zij niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, geen redenen voor en wijze van wijziging vermelden en voorkomen op de indicatieve lijst, niet oneerlijk zijn in de zin van de richtlijn. Daartoe overweegt het gerechtshof het volgende.

De bedingen komen voor in een kredietovereenkomst. Zoals toegelaten en te doen gebruikelijk bij professionele kredietverstrekkers is een variabele kredietvergoeding bedongen als tegenprestatie voor het verstrekken van het krediet, die Interbank bepaalt met inachtneming van de wettelijke regels voor (maximering van) de kredietvergoeding voor de consument en met schriftelijke kennisgeving aan de kredietnemer. Hoewel een specificatie van de reden(en) voor en de wijze van wijziging van de kredietvergoeding ontbreekt, is duidelijk dat de kredietvergoeding alle kosten van het krediet omvat en nooit meer kan bedragen dan het wettelijke maximum voor consumentenkrediet. Het doel van Interbank was de kredietvergoeding na verloop van tijd te kunnen aanpassen aan zich gedurende de potentieel (zeer) lange looptijd voordoende wijzigingen van omstandigheden die van invloed (kunnen) zijn op de totale kosten van het krediet. Zonder regeling op dit punt, zou de kredietvergoeding alleen het initieel overeengekomen percentage hebben bedragen en zou op grond van de wet geen bevoegdheid bestaan de kredietvergoeding te wijzigen, behoudens uitzonderlijke of onvoorziene omstandigheden. De consument wordt door de eenzijdige, ongeclausuleerde wijzigingsbevoegdheid van Interbank dan ook in een juridisch minder gunstige positie geplaatst.

Rekening moet worden gehouden met het cumulatieve effect van alle bedingen. Gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst kon de consument het krediet steeds flexibel benutten tot het overeengekomen maximum. Het krediet kon zonder extra kosten of boete worden afgelost. De kredietovereenkomst kon ook altijd schriftelijk worden opgezegd. Wijzigingen moesten schriftelijk bekend worden gemaakt. Een verhoging van de kredietvergoeding is nadelig voor de consument, vanwege een verhoging van het kredietbedrag en een verlenging van de tijd die nodig is voor terugbetaling. Een verlaging daarentegen is gunstig voor de consument. Dat is inherent aan een variabele kredietvergoeding. Dat heeft de wetgever destijds onder ogen gezien en aanvaard. De wettelijke regeling destijds ging in beginsel uit van de geldigheid van een beding over een variabele rente (kredietvergoeding). Interbank heeft haar bevoegdheid de kredietvergoeding eenzijdig vast te stellen begrensd tot het dwingendrechtelijke wettelijke maximum. Daarom kunnen de rentebepaling en de wijzigingsbepaling niet leiden tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument.

De ongeclausuleerde wijzigingsbevoegdheid wordt daarnaast in voldoende mate gecompenseerd door de aan de consument toegekende bevoegdheid het krediet op ieder moment zonder kosten of boete gedeeltelijk of geheel af te lossen. Die mogelijk kon ook daadwerkelijk worden benut, omdat de aard van het product niet in de weg staat aan een verandering van een aanbieder in het geval herfinanciering nodig is voor volledige aflossing van het krediet. Volgens de onweersproken stelling van Interbank is de mogelijk bij aflossing benodigde herfinanciering van een doorlopend krediet laagdrempelig, omdat geen notariële tussenkomst nodig is en de markt, vanwege strikte regulering, transparant en concurrerend is. Er zijn dan ook geen feitelijke beletsels over te stappen naar een andere kredietverstrekker.

Tot slot is van belang dat Interbank de consument schriftelijk in kennis moet stellen van de wijziging van de kredietvergoeding. De destijds geldende Wet op het Consumentenkrediet (oud) bepaalde dat van elke wijziging van de kredietvergoeding op het eerstvolgende rekeningafschrift mededeling moest worden gedaan. De verplichting om de consument voorafgaand aan wijziging van de kredietvergoeding daarvan in kennis te stellen is pas in 2023 vastgelegd in de Richtlijn Consumentenkrediet, zodat die niet relevant is voor de beoordeling van een in 2008 afgesloten kredietovereenkomst.

Concluderend oordeelt het gerechtshof dat Interbank redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat als afzonderlijk en op eerlijke en billijke wijze was onderhandeld over de rentebepaling en de wijzigingsbepaling, de consument deze zou hebben aanvaard. De bedingen leiden niet tot een, in strijd met de goede trouw, aanzienlijke verstoring van het contractueel evenwicht ten nadele van de consument. De bedingen zijn niet oneerlijk en hoeven daarom niet buiten toepassing te worden gelaten, aldus – steeds – het gerechtshof.

IB Krediet heeft in de onderhavige procedure om aanhouding verzocht, vanwege het eerdere voornemen van het gerechtshof prejudiciële vragen om te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Op dat voornemen is het gerechtshof teruggekomen, omdat het (toch) van oordeel is dat het voor de te nemen beslissingen relevante Unierecht voldoende duidelijk is.

De kantonrechter komt met toepassing van het Unierecht echter tot een andere uitkomst, namelijk dat de rentebepaling en de wijzigingsbepaling wél oneerlijk zijn.

Vooropgesteld wordt dat de kantonrechter de motivering van het gerechtshof volgt, voor zover is geoordeeld dat over de rentebepaling en de wijzigingsbepaling niet is onderhandeld, deze niet vallen onder de uitzondering als bedoeld in artikel 1 lid 2 van de richtlijn2., deze bepalingen onlosmakelijk met elkaar samenhangen en gezamenlijk moeten worden getoetst, omdat deze de dagelijks aan te passen variabele kredietvergoeding vaststellen en daarmee de geldelijke tegenprestatie van de consument vormen. De kantonrechter volgt het gerechtshof ook in zijn oordeel dat de bepalingen niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, geen redenen voor en wijze van wijziging van de kredietvergoeding vermelden en daarom niet vallen onder de uitzondering als bedoeld in punt 2b van de bijlage behorend bij artikel 3 lid 3 van de richtlijn. De bepalingen komen voor op de indicatieve lijst van bedingen die als oneerlijk aangemerkt kunnen worden.

Het door het gerechtshof gemaakte onderscheid tussen de rentebepaling als een beding betreffende het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst (kernbeding) en de wijzigingsbepaling als een beding dat niet het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst betreft, volgt de kantonrechter niet. De rentebepaling en de wijzigingsbepaling zijn weliswaar twee los van elkaar staande bepalingen, die op verschillende plekken in de kredietovereenkomst staan, maar van belang is of deze bepalingen afzonderlijk of in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld, waarbij de inhoud en functie de doorslag vormt, niet de wijze waarop deze in de kredietovereenkomst worden gepresenteerd.

De rentebepaling toont enkel de hoogte van (het percentage van) de kredietvergoeding op het moment van het sluiten van de kredietovereenkomst. Uit het woordje ‘thans’ blijkt dat deze kredietvergoeding aan wijziging onderhevig is. Voor dat laatste geldt de wijzigingsbepaling, waarin is bepaald dat de kredietvergoeding kan worden gewijzigd en van dag tot dag wordt berekend. Deze twee bepalingen vormen samen één onlosmakelijk geheel, kunnen inhoudelijk niet van elkaar kunnen worden gescheiden en bepalen samen de dagelijks wisselende prestatie van de consument, namelijk de hoogte van de door de consument te betalen kredietvergoeding. De rentebepaling en de wijzigingsbepaling bepalen voor dit specifieke type kredietovereenkomst (een doorlopende kredietovereenkomst met variabele kredietvergoeding) dan ook de kern van de prestatie aan de zijde van de consument en kenmerken als dusdanig deze kredietovereenkomst. Zij vormen samen het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst.3.Om die reden wordt hierna, bij een gezamenlijke duiding van de rentebepaling en de wijzigingsbepaling, in enkelvoud gesproken over: ‘het kernbeding’.

Hiervoor is al overwogen dat de kantonrechter – met het gerechtshof – van oordeel is dat het kernbeding niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Onder het vereiste van transparantie moet worden begrepen dat het ook gebiedt dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft wordt vermeld, zodat de gemiddelde consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten.4.De gemiddelde consument is niet noodzakelijkerwijs een rationeel individu dat proactief alle relevante informatie inwint, de hem verstrekte informatie rationeel verwerkt en op die manier in staat is om geïnformeerde beslissingen te nemen. Daarbij geldt dat bij het aangaan van een lening de besluitvaardigheid van een persoon kan worden verstoord. De nationale rechter dient vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.5.De gemiddelde consument zal, zeker bij een kredietovereenkomst als de onderhavige, minder op de totale kosten van het krediet letten en meer op de hoogte van het kredietbedrag dat aan hem kan worden verstrekt en het maandelijkse bedrag dat van zijn rekening wordt afgeschreven. Het vereiste dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk moet zijn geformuleerd brengt met zich dat de kredietverstrekker de consument voldoende informatie verstrekt om hem in staat te stellen goed geïnformeerde en prudente beslissingen te nemen, ook ten aanzien van de praktische reikwijdte.6.Van belang is ook de door de kredietgever verstrekte (en niet verstrekte) informatie en het promotiemateriaal ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst, zoals in dit geval de bij antwoord overgelegde prospectus (zie overweging 2.4).7.

Het kernbeding wordt als niet transparant aangemerkt, omdat het uitsluitend het kredietvergoedingspercentage op het moment van het sluiten van de kredietovereenkomst noemt. Dit is aan constante wijziging onderhevig, terwijl de concrete werking van het mechanisme waarop het kernbeding betrekking heeft niet in de kredietovereenkomst is vermeld. In de kredietovereenkomst noch in de algemene voorwaarden is bepaald wanneer, met welke frequentie en aan de hand van welke criteria de hoogte van de kredietvergoeding kan worden gewijzigd. Het betreft een eenzijdige, discretionaire bevoegdheid van IB Krediet. De consument kan de economische gevolgen van het sluiten van de overeenkomst dan ook niet inschatten, laat staan op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria. Verder wordt in de kredietovereenkomst zowel het begrip ‘rente’ als ‘kredietvergoeding’ gebruikt, terwijl het begrip kredietvergoeding, anders dan de rente, alle kosten van het krediet omvat. De nominale rente, zijnde de overeengekomen rente bij aanvang van de kredietovereenkomst, zonder kosten, staat niet in de kredietovereenkomst. [eiser 1 en 2] zijn bij aanvang van de kredietovereenkomst niet erover geïnformeerd wat de hoogte is van de nominale rente enerzijds en de kosten die IB Krediet daarnaast in rekening brengt of kan brengen anderzijds. De kosten zijn ook niet gespecificeerd. Bedragen zijn niet genoemd.

De prospectus vermeldt dat de rente kan veranderen. Voor zover [eiser 1 en 2] al op de informatie in de prospectus zijn gewezen, mochten zij er als gemiddelde consument redelijkerwijs vanuit gaan dat bij een dalende of stijgende marktrente vanwege ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt, de door hen te betalen rente daarin zou meebewegen, wat in de markt ook gebruikelijk was (en is). IB Krediet heeft echter met deze kredietovereenkomst de bevoegdheid om niet alleen de nominale rente te wijzigen, maar ook de kosten van het krediet, op ieder door IB Krediet te bepalen moment en ongeacht de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt. [eiser 1 en 2] hebben op het moment van het sluiten van de kredietovereenkomst geen inzicht in zowel de samenstelling als de ontwikkeling van de kredietvergoeding. De kredietovereenkomst wijkt in dat opzicht ten nadele van [eiser 1 en 2] af van gangbare marktpraktijken.8.

Voorts noemt of specificeert de kredietovereenkomst geen redenen voor en wijze van een wijziging van de kredietvergoeding. Een (geldige) reden om eenzijdig de hoogte van de kredietvergoeding te wijzigen vermeld de kredietovereenkomst ook niet.

Het kernbeding moet vanwege de intransparantie op oneerlijkheid worden getoetst. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn voor de toepassing van artikel 4 lid 2 van de richtlijn, contractuele bedingen inzake prijsveranderingen, zoals hier aan de orde, volledig onderhevig aan de beoordeling van het oneerlijke karakter.9.

Dat het kernbeding niet transparant is, leidt niet direct tot het oordeel dat het ook oneerlijk is. Wel wordt het gezien als een belangrijk element binnen de beoordeling, zeker nu het gaat om een beding betreffende het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst. Het is een indicator van een oneerlijk karakter. Daar komt bij dat het beding voorkomt op de indicatieve lijst, vanwege het ontbreken van een geldige reden in de kredietovereenkomst voor het wijzigen van de kredietvergoeding. Daardoor wordt niet voldaan aan alle vereisten van artikel 2 onder b van de bijlage behorend bij artikel 3 lid 3 van de richtlijn. Dat is eveneens een belangrijk aspect bij de beoordeling van het oneerlijke karakter. Dat zijn twee indicatoren dat het beding oneerlijk is.

Met betrekking tot het mogelijk oneerlijke karakter van de vaststelling van rente in een kredietovereenkomst, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie uitgelegd dat als een contractueel beding betreffende wijze van berekening van de rente niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd in de zin van artikel 4 lid 2 van de richtlijn, het de taak van de rechter is om te onderzoeken of dat beding oneerlijk is in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn. Bij dat onderzoek zal met name de in het beding vastgelegde wijze van berekening van de rente en het concrete bedrag dat daaruit resulteert moeten worden vergeleken met de berekeningsmethoden die in de regel worden gebruikt, de wettelijke rente en de rentevoeten die ten tijde van de sluiting van de overeenkomst op de markt werden gehanteerd bij soortgelijke overeenkomsten.10.Uitsluitend eerlijke en billijke marktpraktijken kunnen bij die beoordeling in acht worden genomen, vanwege het vereiste van goede trouw in artikel 3 lid 1 van de richtlijn.

Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het beding is dus van bijzonder belang dat het beding de wijze van berekening van de rente en het concrete bedrag dat daaruit voortvloeit vastlegt. Daaraan voldoet het onderhavige kernbeding als gezegd niet: noch de samenstelling en berekeningswijze van enerzijds de nominale rente en anderzijds de kosten (kredietvergoeding), noch het concrete bedrag dat daaruit resulteert wordt benoemd. Evenmin wordt inzicht gegeven in de ontwikkeling van deze elementen.

De kantonrechter acht het van belang dat het hier gaat om een beding betreffende het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, dat de volledige betalingsverplichting van de consument vaststelt. Het lot van de consument voor wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting en daarmee ook de duur van de termijn van aflossing, ligt daarmee volledig in handen van IB Krediet, met als enige bovengrens het wettelijke maximum (waarover hierna meer). De wijzigingsbevoegdheid van IB Krediet is eenzijdig, discretionair en ongeclausuleerd. De gemiddelde consument heeft op het moment van het sluiten van deze kredietovereenkomst geen inzicht in de samenstelling en mogelijke ontwikkeling van de economische verplichtingen die worden aangegaan en is overgeleverd aan de willekeur van IB Krediet voor wat betreft het op ieder moment eenzijdig bepalen van de hoogte van de kredietvergoeding. IB Krediet kan op grond van het kernbeding de kredietvergoeding al direct de dag na het sluiten van de kredietovereenkomst op het wettelijke maximum zetten, los van ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt. De gemiddelde consument zal bij een dalende of stijgende marktrente verwachten dat de te betalen kredietvergoeding daarmee in de pas blijft lopen. Zo’n verwachting is ook gerechtvaardigd op basis van de verstrekte informatie in de prospectus en gebruikelijke marktpraktijken. IB Krediet kan echter te allen tijde de kostenstructuur aanpassen en/of kosten (excessief) laten stijgen, waardoor de kredietvergoeding geen gelijke tred houdt met marktontwikkelingen. De koppeling met de rentestand op de geld- en kapitaalmarkt is daardoor illusoir. Dat vormde aanleiding voor de procedures bij de Commissie van Beroep van het Kifid (het Financiële Klachteninstituut), wat uiteindelijk heeft geresulteerd in de in overweging 2.6 aangehaalde compensatieregeling.11.

Bij het maken van een vergelijking met het nationale recht dat van toepassing zou zijn geweest zonder het beding, zouden wijzigingen van de kredietvergoeding uitsluitend zijn toegelaten met wederzijdse instemming van partijen of – onder bijzondere omstandigheden – met een beroep op de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan wel onvoorziene omstandigheden. De wettelijke rente was ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst laag. Voor aanbieders van kredieten was de ten hoogste bij wet toegelaten kredietvergoeding bij regelmatige afwikkeling de wettelijke rente verhoogd met 12 procentpunten aan effectieve kredietvergoeding op jaarbasis (artikel 36 van de Wet op het consumentenkrediet (oud) (hierna: Wck (oud)) jo. artikel 4 van het Besluit Kredietvergoeding). Dat zegt uitsluitend iets over de maximale hoogte van de kredietvergoeding krachtens het nationale recht, maar niets over het door het Hof van Justitie van de Europese Unie uitgelegde EU-recht waaraan bedingen inzake prijswijzingen moeten voldoen. De richtlijn oneerlijke bedingen dateert van 1993 (implementatiedatum 1 januari 1995). Vanaf dat moment had IB Krediet daar rekening mee kunnen houden. Bovendien is het vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat als het Hof een voorschrift verklaart of preciseert, deze uitleg moet worden verstaan en toegepast vanaf het tijdstip van de inwerkingtreding van het betreffende voorschrift.12.

Het gerechtshof verwijst ter compensatie van het oneerlijke karakter van het kernbeding naar het wettelijke kader, zoals dat gold ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst: de Wck (oud). Het gerechtshof overweegt in dat verband dat de wetgever destijds in beginsel uitging van de geldigheid van een beding over variabele rente. Nog daargelaten dat deze overweging lijkt te miskennen dat Richtlijn 93/13 EG ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst al zo’n 15 jaar gold, zodat een beding met betrekking tot variabele rente alleen al om die reden niet in beginsel geldig kan zijn, zijn daar twee belangrijke kanttekeningen bij te plaatsen.

Ten eerste stond de Wck (oud) inderdaad een variabele rente toe, mits deze bleef beneden het wettelijke maximum.13.IB Krediet had er dan ook belang bij om het wettelijke maximum in de kredietovereenkomst te verwerken, bij gebreke waarvan zij het risico liep dat zij handelde in strijd met de wet en het beding met nietigheid c.q. de kredietovereenkomst met vernietigbaarheid werd bedreigd, met als gevolg dat de consument in het geheel geen kredietvergoeding zou zijn verschuldigd. Het betrof dus louter een wettelijk vereiste.

Ten tweede was een verzwaring van de verplichtingen van de kredietnemer – zoals een verhoging van de kredietvergoeding – ingevolge artikel 33 onder a Wck (oud) in principe niet toegestaan, tenzij deze ‘fluctueerde aan de hand van de ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt’.14.Vandaar dat die (geciteerde) tekst in veel doorlopende kredietovereenkomsten was opgenomen, doch niet in de onderhavige kredietovereenkomst. IB Krediet kon de kredietvergoeding, zoals hiervoor al benoemd, dus óók verhogen zonder of in afwijking van ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt. Op dat punt wijkt de kredietovereenkomst ten nadele van de consument af van zowel gangbare marktpraktijken als de wet.

Het gerechtshof verwijst ter compensatie van het oneerlijke karakter van de rentebepaling en de wijzigingsbepaling verder naar de mogelijkheid van de consument om de kredietovereenkomst te allen tijde vervroegd en kosteloos op te zeggen. In dat verband is van belang dat ook kosteloze vervroegde aflossing destijds een wettelijke verplichting was. Op grond van artikel 35 lid 3 van de Wck (oud) was het verboden om kosten te bedingen ingeval van vervroegde aflossing. Het is dan ook, net als het opnemen van het wettelijke maximum van de kredietvergoeding, een overbodige bepaling dat geen kosten zijn verschuldigd ingeval van vervroegde aflossing.

Dat de wet kredietverstrekkers bepaalde verplichtingen c.q. begrenzingen oplegt, maakt naar het oordeel van de kantonrechter nog niet dat daarmee het beding eerlijk is, althans niet oneerlijk kan zijn. Volgens het gerechtshof kan het beding, doordat aansluiting is gezocht bij het wettelijke maximum, niet zorgen voor een onevenredige verstoring van het evenwicht. Hiervoor is al overwogen dat IB Krediet destijds wettelijk verplicht was om bij kredieten tot € 40.000,- het wettelijk maximum in de kredietovereenkomst op te nemen. Los daarvan, maakt zo’n maximum niet dat van een onevenredige verstoring van het evenwicht tussen partijen geen sprake kan zijn. Het kernbeding geeft IB Krediet immers de bevoegdheid om, ongeacht de situatie op de geld- en kapitaalmarkt, al een dag na het sluiten van de overeenkomst de kredietvergoeding op het wettelijke maximum te zetten en het daar niet meer vanaf te halen.

Dat [eiser 1 en 2] de kredietovereenkomst kunnen beëindigen bij een wijziging van de kredietvergoeding, biedt naar het oordeel van de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden onvoldoende compensatie, omdat geen voorafgaande mededeling van een voorgenomen aanpassing van de kredietvergoeding met vermelding van de gronden is overeengekomen, zodat ervan uit moet worden gegaan dat wijzigingen direct van kracht zijn. Gevolg daarvan is dat [eiser 1 en 2] geen redelijke bedenktijd hebben om te beslissen om de kredietovereenkomst al dan niet voort te zetten en pas na aanpassing van de kredietvergoeding daarvan op de hoogte komen. Evenmin hebben [eiser 1 en 2] de mogelijkheid de kredietovereenkomst op te zeggen voordat de gewijzigde kredietvergoeding wordt doorberekend.

Dat sprake is van een reëel opzeggingsrecht dat daadwerkelijk kan worden benut, staat naar het oordeel van de kantonrechter niet vast. Weliswaar is geen notariële tussenkomst nodig en zijn er op de markt meerdere aanbieders van doorlopende kredietovereenkomsten, maar markt- of persoonlijke omstandigheden kunnen zodanig wijzigen dat niet altijd een reële mogelijkheid bestaat om het krediet bij een andere kredietverstrekker onder te brengen, zeker bij een schuldenlast, dan wel daarna de kosten daarvan nog te kunnen dragen. Bovendien kan oversluiting van een doorlopend krediet van deze omvang, na implementatie van de Richtlijn 2008/48/EG, moeilijker zijn door de verplichting van een kredietverstrekker een kredietwaardigheidstoets uit te voeren. Die verplichting geldt ook bij oversluiting van een krediet. Dat was ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst voor IB krediet voorzienbaar. Tot slot is niet uit te sluiten dat niet te verwaarlozen kosten zijn gemoeid bij het veranderen van een kredietverstrekker. Gelet op één en ander kunnen [eiser 1 en 2] hun opzeggingsrecht niet onder alle omstandigheden daadwerkelijk benutten, waardoor voorzienbaar is dat dit opzeggingsrecht niet altijd reëel is.15.

Dat het krediet altijd boetevrij kan worden afgelost, de kredietovereenkomst bij een wijziging kan worden beëindigd en de verhoging van de kredietvergoeding wettelijk is gemaximeerd, biedt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook onvoldoende compensatie voor de ongeclausuleerde eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van IB Krediet. IB Krediet zorgde daarmee slechts voor incorporatie van de wettelijke vereisten c.q. verboden, bij gebreke waarvan het kernbeding nietig c.q. de kredietovereenkomst vernietigbaar was.16.Evenmin compenseert de omstandigheid dat een doorlopend krediet voor de consument flexibel kan worden benut en in de regel goedkoper is dan een kredietovereenkomst met vaste kredietvergoeding. Dat zijn immers gebruikelijke kenmerken van dit specifieke type kredietovereenkomst. In dit verband is van belang dat de onderhavige kredietovereenkomst ten nadele van de consument afwijkt van gangbare marktpraktijken, zoals hiervoor uiteengezet.

De kantonrechter komt tot de conclusie dat als op eerlijke en billijke wijze over het kernbeding was onderhandeld, [eiser 1 en 2] het beding niet zouden hebben aanvaard – samengevat – omdat:

Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat het kernbeding als oneerlijk moet worden aangemerkt.

Deze uitkomst wijkt af van de uitkomst van het gerechtshof. Om [eiser 1 en 2] niet af te houden van een doeltreffende voorziening in rechte, met het oog op de bescherming die zij aan de richtlijn behoren te ontlenen, ziet de kantonrechter zich genoodzaakt hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.17.

In zoverre wordt toch tegemoetgekomen aan het aanvankelijke verzoek van IB Krediet de zaak aan te houden tot het Hof van Justitie van de Europese Unie duidelijkheid heeft verschaft over de uitleg van de richtlijn.

De kantonrechter is voornemens de volgende vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie:

1. Staat artikel 4 lid 2, gelezen in samenhang met artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13 EG in de weg aan het oordeel van een nationale rechterlijke instantie dat een beding over een variabele kredietvergoeding, dat de kredietverstrekker het recht geeft de kredietvergoeding op ieder moment eenzijdig te wijzigen, zonder dat hiervoor een (geldige) reden en/of mechanisme voor de wijziging is genoemd, niet oneerlijk is als in het beding is bepaald dat het wettelijke maximum in acht wordt genomen?

2. Is het antwoord op de vorige vraag anders als het beding niet het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst zou betreffen?

Voordat de vragen worden gesteld, krijgen partijen de gelegenheid zich daarover bij akte uit te laten. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.