7.4.2 De benutting van de ruimte voor billijkheidsuitzonderingen

De hierboven beschreven ruimte voor billijkheidsuitzonderingen wordt niet in elk rechtsgebied volledig benut, terwijl er redenen zijn om dit wel te doen.

In het civiele recht wordt de ruimte, naar het schijnt, wél benut. Hier is het concept van de uitzonderingen in jurisprudentie en doctrine algemeen geaccepteerd, en heeft het blijkens artikel 6:2 lid 2 BW zelfs de zegen van de wetgever. In dit rechtsgebied werden dan ook geen gevallen aangetroffen waar door strikte toepassing van wettelijke voorschriften een evident onbillijke beslissing werd genomen. De benutting van de ruimte zou volledig zijn als nog meer gekunstelde corrigerende interpretaties achterwege zouden gelaten, en in plaats daarvan uitzonderingen worden gemaakt.

In het strafrecht wordt de ruimte voor uitzonderingen niet geheel benut. Weliswaar weten strafrechters evident onbillijke beslissingen door strikte toepassing van voorschriften te voorkomen, maar zij lijken dit liever te doen door hun straftoemetingsvrijheid en door interpretatie dan door uitzonderingen. De straftoemetingsvrijheid heeft het voordeel dat de rechter hierdoor niet in het vaarwater van de wetgever kan komen. Nadeel is echter dat een veroordeling zonder, of tot een lage straf voor de verdachte wél een veroordeling met zich brengt, met alle negatieve gevolgen van dien. Waar in een concreet geval dit mogelijke nadeel zwaar genoeg weegt en er ook ruimte is voor een uitzondering, verdient die mijns inziens de voorkeur. Voor corrigerende interpretatie, interpretatie van het taakstrafverbod van artikel 22b Sr en uitzonderingen op grond van een extensief uitgelegd artikel 40 Sr gelden, anders dan voor de straftoemetingsvrijheid, wel dezelfde constitutionele voorwaarden als voor uitzonderingen. Door interpretatie blijft de rechter dan ook niet ‘dichter bij de wet’ dan door een uitzondering. Bovendien zijn gekunstelde interpretaties problematisch. Een uitzondering heeft in elk geval de voorkeur als de bedoeling van de wetgever een gekunstelde uitleg niet ondersteunt; daarom waren de niet voor de hand liggende interpretaties van artikel 22b Sr door feitenrechters vanuit constitutioneel oogpunt onjuist. Ook als een interpretatie wel in lijn is met de bedoeling van de wetgever, is een uitzondering aangewezen als niet klip en klaar is dat de wetgever een tekstuele uitleg nooit had gewild. De extensieve uitleg van artikel 40 Sr volgt niet uit de wetsgeschiedenis, waardoor de gekunsteldheid daarvan naar mijn oordeel onwenselijk is. Dit kan worden opgelost door omw de plaats van overmacht gedeeltelijk te laten innemen. Ook werden verschillende gekunstelde corrigerende interpretaties uit het strafrecht niet gerechtvaardigd door de bedoeling van de wetgever. Beter had ook in die gevallen een uitzondering kunnen worden aanvaard.

In het strafrecht verhoudt de benutting van de ruimte voor uitzonderingen zich ook niet tot de corrigerende interpretaties die door de Hoge Raad worden aanvaard. Enerzijds ziet de Hoge Raad geen ruimte voor materieelrechtelijke uitzonderingen ten nadele van verdachten; anderzijds accepteert hij wel al geruime tijd uitspraken die daarmee inhoudelijk vergelijkbaar zijn, maar tot stand zijn gekomen door (voor verdachten onvoorzienbare) interpretaties van strafbepalingen. Dergelijke interpretaties zijn net zozeer in strijd met het materiële legaliteitsbeginsel als de uitzonderingen ten nadele. Deze inconsistentie moet worden opgeheven. Gezien de (nu in ieder geval nog) centrale positie van het materiële legaliteitsbeginsel en de bescherming van de verdachte binnen het strafrecht, heeft het wat mij betreft de voorkeur dat ook onvoorziene interpretaties ten nadele niet worden toegestaan.

Tot slot benut de strafrechter de ruimte voor (en verplichting tot) uitzonderingen krachtens artikel 94 Gw onvoldoende. Artikel 94 Gw schrijft niet alleen toetsing in abstracto van wetgeving aan eenieder verbindende verdragsbepalingen voor, maar ook toetsing in concreto, en aldus expliciete beslissingen over billijkheidsuitzonderingen.

Wellicht is de strafrechter zich niet bewust van zijn ruimte voor uitzonderingen. Aan die ruimte wordt in ieder geval in de jurisprudentie weinig aandacht besteed.

In het bestuursrecht wordt de ruimte voor billijkheidsuitzonderingen ten opzichte van de andere rechtsgebieden het minst benut. In dit rechtsgebied zijn de meeste evident onbillijke beslissingen door strikte toepassing van wetgeving gevonden van zowel bestuursorganen als rechters in gevallen waar er wel ruimte was voor een uitzondering.1

Denk ook aan de beslissingen van rechters en bestuursorganen in de Wob- en Wet dwangsom-zaken totdat misbruik van bevoegdheid werd aangenomen,4 in de asp-zaken5 en in de (andere) zaken uit de jaarverslagen van de Nationale ombudsman.6

Het is natuurlijk te waarderen dat in het bestuursrecht voorzichtig wordt omgegaan met constitutionele beperkingen – maar de ruimte die zij wél laten wordt niet volledig benut. Bij de eerste beslissingen in de Wob-zaken waarin geen uitzonderingen werden gemaakt, werd zelfs niet gewezen op de theoretische mogelijkheid daarvan in geval van niet-verdisconteerde omstandigheden. In de asp-zaken volgde de hoofdregel uit lagere wetgeving. Dat hierdoor de eisen aan uitzonderingen minder strikt waren, bleek echter niet uit die vroege zaken, waarin ook niet eens werd gewezen op uitzonderingsmogelijkheden. De soepele voorwaarden werden pas (ook de rechters zelf?) duidelijk toen uiteindelijk de regeling onverbindend werd verklaard. Die ruimte voor uitzonderingen op lagere wetgeving werd ook in andere bestuursrechtelijke zaken niet benut. De eisen voor het buiten toepassing laten op grond van het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel lijken niet als minder streng te worden beschouwd bij lagere wetgeving.7 Alleen aan het buiten toepassing laten van lagere wetgeving krachtens het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb) worden minder strenge voorwaarden gesteld dan bij formele wetgeving. De eisen voor het buiten toepassing laten van formele wetgeving krachtens dat beginsel lijken echter weer te streng.8

Misschien heeft het niet benutten van de constitutionele ruimte voor uitzonderingen in het bestuursrecht van doen met het grote belang dat rechters en bestuursorganen hechten aan een mogelijke schending van het algemeen belang of derdenbelangen als contra-indicatie voor uitzonderingen. Worden deze beschermd door een tekstueel toepasselijk voorschrift, dan bleek dit in verschillende gevallen voor hen een doorslaggevend argument voor toepassing ervan. In de Wob-zaken accepteerden bestuursrechters eerst niet dat uitzonderingen mogelijk waren op de formele wet die het algemeen belang van openbaarheid van overheidsinformatie beschermde. De door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden, waarvan in dergelijke zaken blijkens de wetsgeschiedenis sprake leek, waren voor de rechter geen reden om (de mogelijkheid van) een uitzondering te aanvaarden. In de asp-zaken, waar uiteindelijk de ministeriële regeling onverbindend werd verklaard, ging eerst het maatschappelijk belang van de verkeersveiligheid dat de wetgever aan de regeling ten grondslag had gelegd boven alles. Mogelijke schade aan het algemeen belang lijkt zo te verworden tot grens van billijkheidsuitzonderingen, die ten koste gaat van rechtvaardigheid van beslissingen in concrete gevallen. Dat is onterecht. De Hoge Raad heeft bewust het constitutionele recht zo uitgelegd dat uitzonderingen mogelijk zijn op de hoofdregel dat wetgeving moet worden toegepast: uitzonderingen op de formele wet zijn toegestaan bij niet-verdisconteerde omstandigheden, het buiten toepassing laten van lagere wetgeving mag zelfs bij verdisconteerde omstandigheden (hoewel dat geen billijkheidsuitzondering is), zolang de rechter dan maar terughoudend is.

Bestuursrechters zouden ook (meer dan de andere rechters?) kunnen vrezen voor precedentwerking van uitzonderingen vanwege rechtsgelijkheid. Dat hoeven zij volgens mij niet: door een uitzondering wordt enkel een precedent geschapen voor de specifieke omstandigheden waaronder ze is aanvaard. Is een uitzondering goed gemotiveerd, dan heeft deze slechts voor een beperkt aantal gevallen precedentwerking.

Een andere mogelijkheid is natuurlijk dat (ook) de bestuursrechters zich simpelweg niet bewust zijn van hun constitutionele ruimte voor uitzonderingen. Dit kan een gevolg zijn van het feit dat verschillende uitspraken en literatuur over de ruimte zwijgen. Ook zijn zij misschien meer gewend om wetgeving toe te passen dan rechters in de andere rechtsgebieden omdat bestuursrechtelijke wetgeving over het algemeen uitgebreider en gedetail- leerder is en meer houvast biedt. Zij zouden beslissingen over uitzonderingen ook vanuit staatsrechtelijk oogpunt te ingewikkeld kunnen vinden. Wellicht helpt dit onderzoek.

Ook degenen die beslissingen in het bestuursrecht in eerste instantie nemen, zullen niet altijd de ruimte hebben voor billijkheidsuitzonderingen. Ik doel op de ambtenaren werkzaam voor bestuursorganen – en op computersystemen. Verschillende beslissingen beschreven door de Nationale ombudsman zullen zo tot stand zijn gekomen. Remedie zou kunnen zijn bezwaren van burgers waarin een beroep op een uitzondering wordt gedaan, te laten beoordelen door een ambtenaar die de bevoegdheid (en kennis) heeft om van de hoofdregel af te wijken.

Interpretatie is verder ook in het bestuursrecht een middel om een met een uitzondering vergelijkbare beslissing te nemen, hoewel deze minder vaak wordt benut dan in het strafrecht en het civiele recht. Net als daar geldt dat als een interpretatie gekunsteld is, dient te worden bezien of er ook ruimte is voor een billijkheidsuitzondering. Dat lijkt door hogere rechters doorgaans ook te gebeuren. En ook nadeelcompensatie is geen volwaardig alternatief voor uitzonderingen.

Tekenend is dat in de bestuursrechtelijke doctrine in de jaren 90 de ruimte voor billijkheidsuitzonderingen al treffend werd geschetst,9 maar dat dit nauwelijks tot de rechtspraktijk lijkt te zijn doorgedrongen.