5.6.2 De homologatiecriteria

De rechtbank kan ingevolge art. 153 lid 3 Fw op iedere grond maar ook ambtshalve de homologatie van een akkoord weigeren. Op grond van art. 153 lid 2 Fw is de rechtbank in vier gevallen gehouden1 de homologatie van het akkoord te weigeren. Drie van de vier gronden zijn in de wet opgenomen als reactie op de voorheen vrije weigering van de homologatie. Dit had volgens de memorie van toelichting geleid tot 'de zedelijkheid verslappende' jurisprudentie, waarbij homologatie vrijwel nooit werd geweigerd.2 Over de gronden van art. 153 lid 2 Fw wordt hierna een aantal opmerkingen gemaakt.

Homologatie dient te worden geweigerd 'indien de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan'.3 De rechter moet erop toezien dat het uit te keren percentage aan de schuldeisers in verhouding staat tot de waarde van de boedel. Schuldeisers mogen met een akkoord niet aanmerkelijk minder ontvangen dan zij bij liquidatie van het vermogen van de schuldenaar zouden hebben uitgekeerd gekregen. De schuldenaar mag met andere woorden door een akkoord niet in een betere financiële positie komen te verkeren. Een akkoord is immers geen vrijbrief voor de schuldenaar om zich op een relatief eenvoudige wijze van zijn schulden te ontdoen. Te meer nu de concurrente schuldeisers de schuldenaar niet meer kunnen aanspreken, indien het faillissement door een akkoord is geëindigd.4

Wat wordt onder 'baten van de boedel' verstaan? Doorgaans wordt hiermee gedoeld op de gezamenlijke waarde of opbrengst bij liquidatie van de onbezwaarde activa.5 Overigens zien de baten van de boedel niet alleen op activa die aanwezig zijn ten tijde van de aanbieding van het akkoord, maar ook die welke bij de voortzetting van het faillissement nog zijn te verwachten.6 De baten van de boedel dienen te worden afgezet tegen het totale bedrag dat aan de schuldeisers wordt uitgekeerd.7 Met het woord 'aanmerkelijk' wordt aan de rechter een zekere beoordelingsvrijheid gegeven, waarbij hij zich heeft te onttrekken aan het feit dat schuldeisers met het akkoord hebben ingestemd.8 De taak van de rechter omvat immers mede te waken over de belangen van schuldeisers die tegen het akkoord hebben gestemd en zij die niet in het faillissement zijn opgekomen.9 In een arrest van 24 november 200610 heeft de Hoge Raad zich duidelijk uitgesproken over de vraag of de verplichte weigeringsgrond van art. 153 lid 2 sub 1 Fw ruimte laat voor een belangenafweging. De casus is kort weergegeven als volgt. In de schuldsaneringsregeling hebben sanieten een akkoord aangeboden, waarin zij aan concurrente- en preferente schuldeisers respectievelijk 20% en 40% van de vorderingen aanbieden. Het akkoord wordt conform de vereisten van art. 332 Fw aangenomen. De rechtbank weigert de homologatie op grond van art. 153 lid 2 sub 1 Fw, welke weigering door het hof wordt bevestigd:

En de Hoge Raad overweegt over het arrest van het hof:

Zou een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid13 het imperatieve karakter van art. 153 lid 2 sub 1 Fw opzij kunnen zetten? Gezien rechtsoverweging 3.9 van het arrest komt de Hoge Raad jammer genoeg niet aan deze vraag toe. In hoofdstuk 3 heb ik het standpunt ingenomen dat het rechtskarakter van het akkoord met zich brengt dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW onder zeer bijzondere omstandigheden mogelijk zou moeten kunnen zijn.14

Ten tijde van de behandeling van een akkoord is niet altijd even duidelijk wat de waarde van de activa nu eigenlijk is. Hoe moet bijvoorbeeld worden omgegaan met een onzeker debiteurenbestand of met stille reserves?15 Ook de passiva staan niet altijd vast: heel goed denkbaar is bijvoorbeeld dat vorderingen of voorrangsrechten worden betwist.16 Van de schuldenaar wordt in ieder geval verlangd dat hij bij het aanbieden van een akkoord volledig inzicht geeft in zijn financiële situatie. Daarbij heeft hij ook rekening te houden met de mogelijkheid van toekomstige baten.17 Een akkoord dient dan ook te zijn gebaseerd op een betrouwbare balans. Hier ligt een belangrijke taak voor de curator, die er op toe dient te zien dat een akkoord een reële afspiegeling is van de balans van de schuldenaar. Onduidelijkheden in zijn financiële positie kan de schuldenaar zich overigens niet permitteren. In de rechtspraak wordt dit namelijk afgestraft door een akkoord niet te homologeren.18

Het is aan de beoordeling van de rechter overgelaten of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd. Het is een feitelijke kwestie die door de rechter moet worden beslist. De memorie van toelichting vermeldt dat een simpele betalingsbelofte onvoldoende is, maar dat door het stellen van solide borgen de nakoming wel voldoende zal zijn gewaarborgd.19 De nakoming van een akkoord zal ook voldoende zijn gewaarborgd, indien het beschikbare bedrag (of de beschikbare goederen) voor de concurrente schuldeisers in handen van de curator of een derde is gestort.20

In een arrest van de Hoge Raad van 30 augustus 1907 is de vraag aan de orde geweest of de waarborg van art. 153 lid 2 sub 2 Fw zich ook uitstrekt tot de concurrente vorderingen die in het faillissement zijn betwist en niet voorwaardelijk zijn toegelaten.21 Door de Hoge Raad is deze vraag ontkennend beantwoord. In de literatuur is de uitkomst van dit arrest mijns inziens terecht bekritiseerd.22 Uit de renvooiprocedure zou immers kunnen volgen dat de concurrente vordering in het faillissement erkend moet worden.23 De schuldeiser van deze vordering is krachtens art. 157 Fw aan een gehomologeerd akkoord gebonden en zou uit dien hoofde aanspraak kunnen maken op een akkoordpercentage. Indien in een akkoord met deze schuldeiser geen rekening is gehouden en voor deze schuldeiser geen akkoordpercentage is gereserveerd, kan dit een akkoord in gevaar brengen. De schuldeiser zou immers ontbinding van het akkoord kunnen verzoeken, indien de schuldenaar het akkoord niet jegens hem nakomt. Mocht het ontbindingsverzoek van art. 165 lid 1 Fw worden toegewezen, dan moet het faillissement op de voet van art. 167 Fw worden heropend met alle gevolgen van dien.

Voor de derde weigeringsgrond is het van belang dat een akkoord door bedrog, begunstiging of door een ander oneerlijk middel tot stand is gekomen.24 In art. 153 lid 2 sub 3 Fw worden bedrog en begunstiging specifiek vermeld. In het laatste geval wordt ook wel van een 'sluipakkoord' of een 'sluipovereenkomst' gesproken. Volgens de memorie van toelichting dient de wet onvoorwaardelijk de homologatie van sluipovereenkomsten te verbieden:

De verplichting voor de rechter de homologatie te weigeren in geval een akkoord met behulp van oneerlijke middelen tot stand is gekomen, rust op de gedachte dat de voor een akkoord vereiste meerderheid daardoor is vervalst. Hiervan is slechts sprake, indien een akkoord ten gevolge van het oneerlijke middel is aangenomen. Er moet derhalve sprake zijn van causaal verband tussen het aanwenden van het middel en het tot stand komen van een akkoord.26 Dit betekent dat de enkele sluipovereenkomst nog niet de verplichting voor de rechter schept de homologatie van een akkoord te weigeren.27 Het recht van de schuldeisers is immers niet geschonden, indien een akkoord ook zonder een sluipovereenkomst zou zijn geaccepteerd. De voor een akkoord vereiste meerderheid is dan behaald zonder oneerlijke middelen. De wetgever heeft er terecht voor gekozen een rechtmatig behaalde meerderheid te laten prevaleren boven een wederrechtelijk aangegane sluipovereenkomst.28 Hiermee is de ratio van art. 153 lid 2 sub 3 Fw gegeven: de wetgever wil met dit artikel voorkomen dat door middel van sluipovereenkomsten gerechtelijke akkoorden worden doorgedrukt, waarvoor anders geen meerderheid te vinden zou zijn geweest. Het artikel ziet derhalve op het beschermen van de vermogensrechten van de schuldeisers tegen oneerlijke benadelende gedragingen. In het Wetboek van Strafrecht is de sluipovereenkomst in art. 345 Sr strafbaar gesteld.29

Heeft ontdekking van een sluipovereenkomst plaats binnen acht dagen na de beschikking van de rechtbank (art. 154 Fw), dan kunnen alle schuldeisers in hoger beroep tegen de beschikking van homologatie.30 Vindt de ontdekking nadien plaats, dan blijft een akkoord omwille van de rechtszekerheid in stand.31 De sluipovereenkomst zelf is nietig op grond van de artt. 3:40 en 3:41 BW. Er kan derhalve in rechte geen nakoming worden gevorderd.32 Wat reeds is nagekomen, kan als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. De benadeelde schuldeisers kunnen schadevergoeding vorderen van degenen die bij de sluipovereenkomst betrokken waren.33

De inwerkingtreding van de Europese Insolventieverordening (IVO) heeft geleid tot invoering van een nieuwe weigeringsgrond, te weten art. 153 lid 2 sub 4 Fw.34 Het ziet op de situatie dat in een van de EU-lidstaten een hoofdproeedure in de zin van art. 3 lid 1 IVO is geopend en in Nederland een secundaire insolventieprocedure. Indien de curator in de hoofdprocedure niet met een akkoord in de secundaire insolventieprocedure instemt, is de rechtbank gehouden de homologatie van het in Nederland tot stand gekomen akkoord te weigeren. Dit is ingevolge het slot van art. 153 lid 2 sub 4 Fw alleen anders, indien een akkoord in de secundaire procedure de financiële belangen van de schuldeisers in de hoofdprocedure niet aantast. De ratio van deze bepaling is om schuldeisers in de hoofdprocedure te beschermen tegen nadelige financiële gevolgen van een secundaire insolventieprocedure. In de opzet van de insolventieverordening is een secundaire procedure immers ondergeschikt aan de hoofdprocedure. Een secundaire procedure kan worden geopend, maar als er maatregelen, zoals een akkoord, worden genomen die van invloed kunnen zijn op de (financiële) belangen van de schuldeisers in de hoofdprocedure, dan kan de curator in de hoofdprocedure de maatregel op grond van art. 34 IVO tegenhouden. De rechtbank is dan gehouden de homologatie van het akkoord te weigeren indien de schuldeisers in de hoofdprocedure door het akkoord in de secundaire procedure een lagere uitkering zouden ontvangen.35