9.7.2.2 Medewerking verdachte van afnemend belang

Ten eerste is de verdachte vaak niet de enige informatiebron voor de autoriteiten. Dat hij over zelfbelastend materiaal beschikt, zal gewoonlijk ook buiten hem om kunnen worden vastgesteld. Een fraude- of due diligence-onderzoek zal bijvoorbeeld door derden kunnen zijn uitgevoerd (vgl. adviseurs, advocaten, (privé-)rechercheurs of forensische accountants).1 Hierbij speelt de vraag of de gedwongen verkrijging van fysiek bewijs dat de autoriteiten (ook) buiten de verdachte om kunnen verkrijgen, wel aan de nemo tenetur-problematiek raakt. De Straatsburgse rechtspraak geeft hierover geen uitsluitsel, maar laat mijns inziens ruimte voor een bevestigend antwoord.2

Overigens mag worden verwacht dat nieuwe en/of verbeterde onderzoekstechnieken en -methoden tot gevolg zullen hebben, dat de autoriteiten voor de bewijsgaring (steeds) minder afhankelijk worden van de verdachte als (enige) informatiebron. Ik volsta hier met een verwijzing naar § 19.4.3 hierna.

Ten tweede kan het bestaan van bewijsmateriaal worden verondersteld op grond van een wettelijke verplichting tot vastlegging van gegevens voor onder meer toezichtsdoeleinden of op grond van ervaringsregels. Vgl. (gedeponeerde) jaarstukken, facturen en (andere) financiële gegevens, overeenkomsten, meetgegevens, rapportages et cetera. Dergelijk materiaal zal in de regel niet als ‘verklarend’ bewijs gekwalificeerd (kunnen) worden.3

Wordt het niet-meewerkrecht geïnterpreteerd in het licht van de verklaringsvrijheid, dan is dat niet toepasselijk op de gedwongen afgifte van documenten en ander fysiek bewijs waarvan het bestaan redelijkerwijs kan worden aangenomen. Zie bijvoorbeeld Schalken die meent dat een inzagevordering aan een verdachte die is ‘charged’, niet steeds in strijd hoeft te komen met het recht op een behoorlijk strafproces, indien de overheid over sterke aanwijzingen beschikt of op basis van ervaringsregels ervan uit mag gaan dat de verlangde stukken bestaan.4 Feteris merkt in meer algemene bewoording op, dat wanneer het bestaan van documenten zeker of nagenoeg zeker is, sprake is van wilsonafhankelijk materiaal.5

Een andere, niet op de verklaringsvrijheid steunende lezing is dat het niet-meewerkrecht toepasselijk is op documenten en ander ‘real evidence’, wanneer dat fysiek bewijs met meer dan geringe dwang van de verdachte wordt verkregen. De eventuele onzekerheid over het bestaan weegt dan (mogelijk) mee bij de vaststelling welke mate van dwang bij de vordering tot afgifte daarvan op de verdachte uitgaat.6 Die mate van dwang zou dan minder groot zijn dan geldt voor de vordering tot afgifte van ‘real evidence’ waarvan het bestaan onzeker is. Sterker, wanneer het bestaan van documenten zeker of nagenoeg zeker is, dan kan de verdachte die het bestaan ervan ontkent in een situatie geraken, die indachtig § 46 van het arrest in de zaak John Murray om een verklaring vraagt.7

Ten slotte kunnen de autoriteiten (strafvorderlijke) onderzoeksbevoegdheden inzetten, waarvoor de (actieve) medewerking van de verdachte niet is vereist (vgl. de doorzoekingsbevoegdheid). Dergelijke bevoegdheden staan los van (het respecteren van) de wil van de verdachte en raken daarom enkel in uitzonderlijke gevallen aan de nemo tenetur-problematiek.8