28.2 De keuze tussen bestuursrecht of strafrecht

Het bestuurs- en strafrecht kennen raakvlakken, maar lopen niet door elkaar. Zo worden de opsporing door de politie en vervolging door het openbaar ministerie niet genormeerd door het bestuursrecht (zie artikel 1:6 Awb), maar door het Wetboek van Strafvordering (Sv). Evenwel kunnen andere bestuursorganen dan de officier van justitie worden betrokken bij de strafrechtelijke afdoening. De Wet OM-afdoening voorziet immers in de mogelijkheid dat bestuursorganen strafbeschikkingen uitvaardigen.1 Verder voorziet de Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften (WAHV) in een bijzonder bestuursrechtelijk boetetraject, waarbij de politieambtenaar als bestuursorgaan een boetebeschikking oplegt, administratief beroep bij de officier van justitie2 openstaat en vervolgens beroep bij de kantonrechter en hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan worden ingesteld. Wat dit laatste betreft doen bestuurlijke boete-watchers er goed aan ook de rechtspraak in Mulderzaken te volgen.3

Zoals gezegd voorziet de wetgever in de mogelijkheid om de vele bestuurswetten te handhaven via het strafrecht en het bestuursrecht.4 In de desbetreffende wet wordt dan in een of meer artikelen vermeld dat ingeval van overtreding van bepaalde wetsartikelen een bestuurlijke boete kan of – zoals in de sociale zekerheid – zelfs moet worden opgelegd. Op verschillende manieren kan de wetgever daarnaast voorzien in de mogelijkheid van bestraffing via het strafrecht. Ten eerste kan worden voorzien in een of meer strafbepalingen in de desbetreffende bestuurswet zelf.5 Ten tweede kunnen de gebods- en verbodsbepalingen worden vermeld in de Wet op de economische delicten (WED), het bestuursrecht is immers vooral ordeningsrecht.6 Een derde techniek is in het commune strafrecht voorzien in strafbaarstelling van vergelijkbare gedragingen als de gedragingen die beboetbaar worden gesteld in bestuurswetten. Te denken valt aan valsheid met uitkeringen en werkverschaffing aan illegalen. Ten slotte wijs ik op strafbaarstelling van opiumdelicten in de Opiumwet, terwijl voorts is voorzien in de mogelijkheid om bestuurlijke boetes op te leggen wegens woningonttrekking, welk instrument ook kan worden ingezet bij hennepkwekerijen.

De keuze tussen deze technieken kan van invloed zijn op de toepassing van het una via-leerstuk (artikel 5:44 Awb en artikel 243 Sv). Bij de eerste twee technieken (dus opname van de strafbaarstelling in de bestuurswet zelf of in de WED), zal het aanstonds duidelijk zijn dat moet worden gekozen tussen strafrechtelijke of bestuursrechtelijke afdoening, want het is dan duidelijk dat het om dezelfde feiten gaat. Bij strafbaarstelling in het commune strafrecht zal dit niet altijd het geval zijn. Zo zal wel duidelijk zijn dat beboeting wegens inlichtingenverzuim in de bijstandssfeer niet samen kan gaan met bestraffing van valsheid in de zin van de artikelen 227a, 227b, 447c of 447d Wetboek van strafrecht (Sr),7 maar samenloop tussen een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen en strafvervolging op grond van overtreding van de artikelen 197a en 197b Sr werd door de Hoge Raad wel mogelijk geacht.8 Evenmin werd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een verboden samenloop aangenomen bij boeteoplegging op grond van de Huisvestingswet en bestraffing op basis van de Opiumwet, dit vanwege het in gebruik hebben van een hennepkwekerij in een woning.9 Voorts is samenloop mogelijk tussen een boete wegens vergunningplichtige of verboden activiteiten, zoals de aantrekking van opvorderbare gelden van het publiek, en vervolging wegens een commuun delict zoals oplichting.10 Maar de voorkeur zal in een dergelijk geval uit moeten gaan naar de bestraffing van beide samenhangende feiten via het strafrecht.11

Voor wat betreft de keuze tussen het bestuurs- of het strafrecht ligt, gelet op artikel 5:44 Awb, het primaat bij het openbaar ministerie. Een recente uitspaak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) wijst uit dat niet met succes kan worden geklaagd dat de voorlegplicht aan de officier van justitie achterwege is gebleven en het bestuur zonder overleg zelf tot beboeting is overgaan. De voorlegplicht is namelijk niet geschreven met het oog op de bescherming van de belangen van de overtreder.12 De overtreder kan dus wel klagen als hij via twee wegen wordt bestraft, maar niet als hij via een andere weg wordt bestraft dan hij zelf wenst.13

Vanuit Europa zien we inmiddels de rechtspraak bewegen naar meer mogelijkheden van samenloop tussen bestraffing via het strafrecht en het bestuursrecht.14 Met die beweging is een eerdere Europese jurisprudentielijn, waarbij meer de nadruk wordt gelegd op het feitensubstraat dan de juridische inkadering, grotendeels van haar tanden ontdaan.15 Verder laat de rechtspraak van de Hoge Raad een niet erg consistente benadering zien. De ene keer staart onze hoogste rechtscollege zich vrijwel blind op de kwalificatie16 en een andere keer – zoals bij het alcoholslotprogramma – kijkt hij juist door juridische constructies heen om dubbele bestraffing te voorkomen.17 Toch is de teneur dat minder snel van dubbele bestraffing wordt uitgegaan en dat de benadering inzake het alcoholslotprogramma uitzondering is. Op zich is dat laatste ook weer niet zo vreemd, want bij uitzondering was het alcoholslotprogramma gelijkgesteld aan een criminal charge.18

Bij zo’n ruimere mogelijkheid van samenloop is het van groot belang dat de strafrechter en de bestuursrechter uit een oogpunt van evenredigheid rekening houden met een eerdere bestraffing of eerdere boeteoplegging of andersoortige maatregel.19 Dit speelt te meer, omdat het strafrecht en het bestuursrecht wedijveren als het gaat om het omhoogstuwen van de boetemaxima. We zien overigens dat de bestuursrechters (inmiddels meer) werk maken van evenredige boetetoemeting, zowel als het gaat om boetemaxima (artikel 5:46 lid 2 Awb)20 als om gefixeerde boetes (artikel 5:46 lid 3 Awb).21 Ook het kabinet is in middels doordrongen van de noodzaak om de hoogte van de bestuurlijke boetes en de strafrechtelijke geldboetes meer op elkaar af te stemmen. Zo is in de brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 28 april 2018 bij een nader standpunt van het kabinet over sanctiestelsels het volgende te lezen:

Het nadere standpunt bevat diverse voorgenomen maatregelen om de geboden bijsturing handen en voeten te geven via wetgeving en beleidsafspraken.23