6.8 Enkele perikelen bij categorie Ill-voorbehouden

Categorie III-voorbehouden vormen, zo men wil, de meest "zuivere" voorbehouden in die zin dat het intreden van de omstandigheid waaraan in het voorbehoud wordt gerefereerd noch afhankelijk is van de wil van (één van) partijen, noch afhankelijk is van de wil van een derde. Daarmee wordt een groot aantal problemen dat hiervoor is gesignaleerd bij het gebruik van categorie I en categorie IIvoorbehouden, geëlimineerd. Daarmee is echter ook direct een ander groot verschil gegeven met de categorie I en categorie II-voorbehouden: Er kan geruime tijd verstrijken (partijen hebben dat in elk geval niet in de hand) voordat de omstandigheid waarop het voorbehoud ziet, intreedt. Dat kan ertoe leiden dat er in de tussentijd van alles gebeurt dat maakt dat één van partijen de overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld liever niet meer ziet ontstaan. Voor dergelijke problemen moet een oplossing worden gevonden via de weg van de onvoorziene omstandigheden regel van art. 6:258 BW of via de weg van derogerende werking van art. 6:248 BW. Voor toepassing van beide artikelen geldt natuurlijk wel dat er wel iets bijzonders moet zijn veranderd sinds het moment waarop de voorwaarde werd betrokken; ongewijzigde instandhouding van de afspraken moet immers — kort gezegd — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. In de praktijk zal men dus niet snel op (een van) deze artikelen een beroep kunnen doen. Resten nog twee perikelen die in het bijzonder gelieerd zijn met het gebruik van categorie III-voorbehouden. Het ene betreft de situatie dat één van partijen tracht het intreden van de voorwaarde te beletten (of, bij een ontbindende voorwaarde: probeert te bewerkstelligen) om op deze wijze te trachten de voorwaardelijke verbintenis naar zijn hand te zetten. Het andere betreft de vraag hoe kan worden onderscheiden tussen het categorie IIIvoorbehoud als opschortende voorwaarde en het categorie III-voorbehoud als voorovereenkomst.

Allereerst de situatie dat één van partijen tracht het zich voordoen van de omstandigheid waaraan in het categorie III-voorbehoud wordt gerefereerd, te beletten. Deze situatie is al eerder ter sprake gekomen bij de uiteenzetting over opschortende voorwaarden. Kernartikel vormt hier art. 6:23 BW dat bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde desalniettemin als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.1 Indien sprake is van een categorie III-voorbehoud als opschortende voorwaarde, kan rechtstreeks een beroep op art. 6:23 worden gedaan voor zover vast komt te staan dat de wederpartij verantwoordelijk is voor het niet vervullen van de voorwaarde en redelijkheid en billijkheid een beroep op art. 6:23 BW kunnen rechtvaardigen. Wordt daarentegen vastgesteld dat het categorie III-voorbehoud kwalificeert als een voorovereenkomst, dan kan geen (rechtstreeks) beroep worden gedaan op art. 6:23 BW. Voor analoge toepassing van dit artikel op onvoorwaardelijke verbintenissen (de omgekeerde werking van art. 6:26 BW dat bepaalt dat op voorwaardelijke verbintenissen de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen van toepassing zijn voor zover het voorwaardelijk karakter van de betrokken verbintenis zich daartegen niet verzet) zie ik hier geen ruimte; dogmatisch valt niet verdedigen dat een analoge toepassing van art. 6:23 BW in een situatie van een voorovereenkomst de op rechtsgevolg gerichte wil tot het sluiten van de hoofdovereenkomst door de partij die vervulling van de voorwaarde heeft belet, zou kunnen vervangen.2 Een rechtstreekse nakomingsvordering biedt mijns inzien ook geen soulaas; weliswaar heeft de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt er zelf toe bijgedragen dat de voorwaarde waaraan in het voorbehoud wordt gerefereerd, niet is ingetreden, dit gegeven op zichzelf maakt nog niet dat de voorwaarde als ingetreden zou moeten worden beschouwd, wat noodzakelijk is voor een geslaagde nakomingsvordering. De meest succesvolle weg, zo komt mij voor, vormt in dat verband een vordering tot schadevergoeding waarbij vervolgens veroordeling wordt gevorderd, bij wijze van reële executie op voet van art. 3:300 BW tot het sluiten van de hoofdovereenkomst. Ik wees reeds eerder op de mogelijkheid van reële executie ten titel van schadevergoeding casu quo op de mogelijkheid dat de rechter een (ten onrechte) afbrekende onderhandelingspartner, onder omstandigheden kan veroordelen tot het sluiten van de overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld.3 Uiteraard is voor een dergelijke actie wel noodzakelijk dat gekomen wordt tot een (toerekenbare) tekortkoming of een maatschappelijk onbetamelijk handelen, maar dat valt via de weg van art. 6:74 of 6:162 BW niet al te lastig te construeren. Voor wat betreft de mogelijkheid om een toerekenbare tekortkoming te creëren, in casu bestaande uit het beletten van het intreden van de voorwaarde waaraan in het voorbehoud is gerefereerd, verwijs ik naar het hiervoor in par. 6.5.5. reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2007 (ECT/Vodafone)4.

Voor de in voorkomend geval te volgen processuele weg maakt het dus nogal wat uit of sprake is van de kwalificatie van een categorie III-voorbehoud als opschortende voorwaarde of als voorovereenkomst. Daarmee rijst de vraag hoe in de praktijk valt te onderscheiden of partijen beoogd hebben een overeenkomst onder opschortende voorwaarde te sluiten of een voorovereenkomst. Dat zal lang niet altijd eenduidig zijn. Hiervoor wees ik er al op dat dit voornamelijk een kwestie van uitleg zal zijn. Zo zullen woorden in de trant van "als ..., dan zal ik met u overeenkomen" natuurlijk veeleer duiden op een voorovereenkomst terwijl woorden in de trant van "voorwaarde" en "voorwaardelijk" veeleer zullen duiden op de wil van partijen om een overeenkomst onder opschortende voorwaarde aan te gaan.