20.3.1.2 Oude Grote Bevelsborg q.q./Louwerier q.q.

In 2011 oordeelde ook de Rechtbank Breda dat een aandeelhouderslening moest worden aangemerkt als informeel kapitaal en daarom moest worden achtergesteld.1Ambacht BV was voor de financiering van haar werkzaamheden in hoge mate afhankelijk van een in rekening-courant door haar (indirecte) enig aandeelhouder verstrekt krediet. Toen de enig aandeelhouder – Stichting Ambacht – failleerde, zag Ambacht zich genoodzaakt tevens haar faillissement aan te vragen. De curator van de stichting diende in het faillissement van Ambacht de intercompany-vordering ter verificatie in. Deze betwistte de curator van Ambacht vervolgens tijdens de verificatievergadering onder verwijzing naar de uitspraken in de voornoemde Carrier 1-procedure. De curator van de stichting vorderde daarom bij de Rechtbank Breda te worden toegelaten als concurrente schuldeiser in het faillissement van Ambacht. De rechtbank overwoog dat onder omstandigheden een vordering als achtergesteld moet worden beschouwd, in het bijzonder wanneer het gaat om een vordering van een controlerend aandeelhouder die moet worden aangemerkt als informele kapitaalverschaffing. In het onderhavige geval achtte de rechtbank zowel “de wijze van financiering”, als “de onderlinge verwevenheid tussen stichting Ambacht en Ambacht BV” van belang. Aangezien de stichting aan Ambacht de voor haar onderneming benodigde werknemers, materiaal en materieel ter beschikking stelde en deze vervolgens in rekening-courant boekte, werd Ambacht volledig gefinancierd door de stichting. De rechtbank oordeelde dat niet was komen vast te staan dat op dit krediet ooit was afgelost en dat de stichting, gezien de omvang van haar vordering op Ambacht, een substantieel betalingsrisico liep. Daarom was er, aldus de rechtbank, sprake van informele kapitaalverschaffing. Daar kwam bij dat de stichting volledig inzicht in en zeggenschap over het beleid van Ambacht had. De rechtbank stelde vast dat Ambacht voor haar voortbestaan afhankelijk was van de stichting, wat ook bleek toen Ambacht twee weken na het faillissement van de stichting eveneens in problemen was geraakt. De rechtbank concludeerde dat het in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid “wanneer een controlerend aandeelhouder die de vennootschap heeft opgericht, de volledige controle binnen de vennootschap heeft gehad en haar in stand heeft gehouden via een financiering in rekening-courant, in geval van faillissement zou meedelen in de opbrengst van de boedel op gelijke wijze als de concurrente crediteuren. Dit [gold] te meer, nu de vordering van Stichting Ambacht, wanneer zij een andere vorm van kapitaalverschaffing had gekozen, op grond van artikel 2:23b BW zou zijn achtergesteld bij de overige concurrente crediteuren”.2 De rechtbank overwoog tot slot dat de vordering van Stichting Ambacht geen reguliere handelsvordering was: “Het is een vordering van een controlerend aandeelhouder die is ontstaan door de wijze waarop de vennootschap is gefinancierd. Doordat behaalde winsten via dividend of waardestijging van de aandelen ten goede komen aan de aandeelhouders, is het gerechtvaardigd dat zij niet dezelfde positie innemen als de overige crediteuren.” De vordering van (de curator van) de stichting werd daarom afgewezen.