RvS, 18-05-2011, nr. 200903577/1/R2.

Het bestreden besluit heeft betrekking op de activiteiten van ENCI die plaatsvinden op de Sint Pietersberg ten zuiden van Maastricht, op een terrein dat grenst aan het Natura 2000-gebied Sint Pietersberg en Jekerdal en het beschermd natuurmonument Sint Pietersberg. Tot de activiteiten behoren de productie van cement en klinker en het ten behoeve daarvan afgraven van kalksteen.

Ter zitting heeft het college zich op het standpunt gesteld dat SES bij nader inzien ten onrechte in haar bezwaren tegen het besluit van 22 januari 2008 is ontvangen. Het verzoek tot het nemen van handhavingsmaatregelen naar aanleiding waarvan dat besluit werd genomen was immers niet door of namens SES gedaan, maar door de Coöperatie Mobilisation for the Environment (hierna: MOB). SES was als derde geen belanghebbende bij het besluit op het verzoek van MOB, aldus het college, zodat het door SES gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

SES heeft ter zitting verklaard dat het verzoek van MOB tot het nemen van handhavingsmaatregelen mede namens SES is ingediend. Door een verschrijving is volgens haar in het verzoek de naam van SES weggevallen. Ook uit het op 16 oktober 2007 ingediende bezwaarschrift tegen het uitblijven van een besluit op het handhavingsverzoek blijkt volgens SES dat dat verzoek mede namens haar is ingediend.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge het derde lid van dat artikel worden, ten aanzien van rechtspersonen, als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Op 25 augustus 2007 heeft MOB in een brief aan het college verzocht om handhavend op te treden tegen de door ENCI ondernomen activiteiten. Deze brief, geschreven op briefpapier van MOB en ondertekend door haar voorzitter, bevat onder meer de passage ‘Wij verzoeken u daarom namens om op korte termijn tot handhaving over te gaan […]’. Vervolgens heeft MOB op 13 september 2007 per faxbericht haar verzoek om handhaving herhaald en aangevuld. Noch het verzoek van 25 augustus 2007 noch dat van 13 september 2007 bevatten enige aanwijzing waaruit kan worden afgeleid dat het verzoek mede namens SES zou zijn ingediend. Ook uit hetgeen SES heeft aangevoerd omtrent het bezwaarschrift tegen het niet tijdig nemen van een besluit, welk bezwaarschrift op 16 oktober 2007 is ingediend, volgt niet dat SES als verzoekster zou kunnen worden aangemerkt. In dat bezwaarschrift wordt immers nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen het hier aan de orde zijnde verzoek om handhavend op te treden op grond van de Nbw 1998, gedateerd op 25 augustus 2007, en een verzoek om handhaving in het kader van de Wet milieubeheer gedateerd op 31 augustus 2007. Uit de brief blijkt dat alleen het verzoek van 31 augustus 2007 betreffende handhaving in het kader van de Wet milieubeheer mede namens SES is gedaan.

Gelet op het voorgaande kan SES in deze procedure niet mede als verzoekster worden aangemerkt. Nu het hier echter gaat om een besluit omtrent het al dan niet toepassen van handhavingsmaatregelen en een dergelijk besluit niet slechts op verzoek maar ook ambtshalve door het bevoegd gezag kan worden genomen, brengt de omstandigheid dat het verzoek niet door of namens SES is ingediend op zichzelf niet met zich dat zij niet als belanghebbende kan worden aangemerkt bij het besluit. Een andere opvatting zou bovendien tot het uit een oogpunt van effectieve geschilbeslechting onaantrekkelijke gevolg leiden dat SES alsnog een verzoek om handhaving zou kunnen doen, waarna na een bezwaarprocedure materieel hetzelfde geschil in een aparte procedure aan de bestuursrechter zou kunnen worden voorgelegd.

Gezien verder de doelstellingen die SES volgens haar statuten nastreeft, waaronder het behoud van de natuur en cultuur in en om de Sint Pietersberg en het Jekerdal, en de door haar ondernomen feitelijke werkzaamheden, dient zij naar het oordeel van de Afdeling als belanghebbend te worden aangemerkt bij het besluit van het college van 22 januari 2008. Het college heeft SES derhalve terecht in haar bezwaar ontvangen.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder m, van de Nbw 1998 wordt onder bestaand gebruik verstaan:

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Nbw 1998 is het verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten, in een beschermd natuurmonument handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen, die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon, voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het beschermd natuurmonument of voor dieren of planten in het beschermd natuurmonument of die het beschermd natuurmonument ontsieren, dan wel in strijd met de bij een vergunning gestelde voorschriften of beperkingen handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen. Ingevolge het tweede lid worden als schadelijke handelingen in elk geval aangemerkt handelingen die de in het besluit tot aanwijzing als beschermd natuurmonument vermelde wezenlijke kenmerken van het beschermde natuurmonument aantasten.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 Nbw, is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge het derde lid van dat artikel is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing op bestaand gebruik gedurende de periode, bedoeld in artikel 19c, eerste lid, behoudens indien dat gebruik een project is dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000-gebied.

SES betoogt dat het college bij het bestreden besluit ten onrechte haar besluit van 22 januari 2008, waarbij het verzoek tot handhaving is afgewezen, in stand heeft gelaten en haar bezwaren ongegrond heeft verklaard. Naar haar mening zijn de gevolgen die de activiteiten van ENCI kunnen hebben voor de natuurgebieden in de omgeving zodanig dat daarvoor een vergunning op grond van de Nbw 1998 was vereist, welke vergunning ontbrak. Dit blijkt volgens haar uit de rapporten van Arcadis en Alterra die het college aan zijn besluiten ten grondslag heeft gelegd. SES wijst in het bijzonder op de mogelijk nadelige gevolgen van de uitstoot van stikstof en zwavel voor de habitattypen waarvoor het gebied Sint Pietersberg en Jekerdal op de lijst van gebieden van communautair belang is geplaatst. Verder is volgens haar het mogelijk schadelijke effect op de flora en fauna van de door ENCI op het terrein uitgevoerde ontgrondingen en grondwateronttrekkingen onvoldoende in de beschouwing betrokken.

Het college stelt zich, onder verwijzing naar door Arcadis en Alterra uitgebrachte rapportages, op het standpunt dat de bedrijfsactiviteiten van ENCI geen dan wel een verwaarloosbaar negatief effect hebben op de wezenlijke kenmerken van het beschermd natuurmonument Sint Pietersberg en op de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied Sint Pietersberg en Jekerdal. Om die reden is naar het college meent een vergunning op grond van de Nbw 1998 voor die activiteiten niet vereist, zodat geen aanleiding bestond daartegen op grond van die wet handhavend op te treden.

De bevoegdheid tot het toepassen van handhavingsmaatregelen bestaat uitsluitend indien zich een overtreding voordoet, zodat de vraag moet worden beantwoord of de gedragingen van ENCI ten tijde van het bestreden besluit konden worden aangemerkt als overtreding.

Het Natura 2000-gebied Sint Pietersberg en Jekerdal is vermeld op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, derde lid, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206). Het gebied is nog niet op grond van artikel 10a van de Nbw 1998 aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van die richtlijn en er is nog geen beheerplan als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Nbw 1998 voor vastgesteld.

Het beschermd natuurmonument Sint Pietersberg is als zodanig aangewezen op 21 november 1974 (Stcrt. 1974, nr. 232).

Ten behoeve van het besluit van 22 januari 2008 heeft het college door Arcadis onderzoek laten verrichten naar de mogelijke nadelige effecten van de activiteiten van ENCI op de natuurwaarden in het Natura 2000-gebied en het beschermd natuurmonument. De resultaten van dit onderzoek zijn weergegeven in het rapport ‘Oriëntatiefase/verslechterings- en verstoringstoets Natuurbeschermingswet productieterrein ENCI’ van 13 november 2007. Naar aanleiding van het bezwaar van SES tegen het besluit van 22 januari 2008 heeft het college Alterra opdracht gegeven te beoordelen of het onderzoek van Arcadis zorgvuldig is uitgevoerd, hetgeen heeft geleid tot het rapport ‘Advies aangaande Arcadis rapportage 2007 betreffende effecten van ENCI Maastricht op Natura 2000-gebieden’ uit 2009.

Met betrekking tot de emissies van stikstof is in het rapport van Alterra de depositie per habitattype berekend en afgezet tegen de drempelwaarden die eerder voor de betrokken habitattypen zijn vastgesteld. Het rapport vermeldt dat de depositie van stikstof op beschermde habitats rond het ENCI-terrein varieert van 7 tot 38 mol/ha/jr, maar gaat voor de verdere berekening uit van een depositie van 28,5 mol/ha/jr. De achtergronddepositie ter plaatse bedraagt volgens het rapport tussen 2000 en 3000 mol/ha/jr. Uitgaand van een gemiddelde achtergronddepositie van 2500 mol/ha/jr bedraagt de stikstofdepositie door de activiteiten van ENCI volgens het rapport derhalve iets meer dan 1% van de bestaande achtergronddepositie. Het rapport vermeldt verder dat de kritische depositiewaarde voor de verschillende habitattypen in het gebied tussen de 830 en 2000 mol/ha/jr bedraagt, wat betekent dat deze waarden in het gebied al in aanzienlijke mate worden overschreden. Voor duurzaam behoud en herstel van de beschermde habitats moet worden gestreefd naar een verlaging van de totale stikstofdepositie, aldus het rapport.

Voor zwavel geldt volgens het rapport van Alterra dat de uitstoot door ENCI tussen 9 en 52 mol/ha/jr bedraagt, wat bij een achtergronddepositie tussen 633 en 950 mol/ha/jr neerkomt op ten hoogste 8% van de achtergronddepositie. Daarbij wordt uitgegaan van de maximale uitstoot die op grond van de vergunning ingevolge de Wet milieubeheer is toegestaan. De uitstoot bedraagt ongeveer 5% van de achtergronddepositie als wordt uitgegaan van de waarden in de praktijk, aldus het rapport.

Zoals blijkt uit de tekst van artikel 19d, eerste lid, dient de vraag of een project of andere handeling de kwaliteit van habitats in een Natura 2000-gebied kan verslechteren of significant verstorend kan zijn voor daarin aanwezige soorten te worden beoordeeld gelet op de instandhoudingsdoelstelling. Volgens het ontwerp-Aanwijzingsbesluit van het Natura 2000-gebied Sint Pietersberg en Jekerdal wordt dit gebied aangewezen voor zes habitattypen, waarvan drie prioritaire habitattypen. Van deze zes habitattypen is voor vijf een doelstelling ‘uitbreiding oppervlakte en verbetering kwaliteit’ opgenomen. De prioritaire habitattypen H6210 (kalkgraslanden) en H6230 (heischrale graslanden) bevinden zich landelijk in een zeer ongunstige staat van instandhouding. Voor de overige habitattypen geldt landelijk een matig ongunstige staat van instandhouding.

Nu verder niet in geschil is dat verscheidene van de in het gebied voorkomende habitattypen gevoelig zijn voor vermesting en verzuring, moeten de bedrijfsactiviteiten van ENCI, zoals deze werden ondernomen ten tijde van het bestreden besluit, naar het oordeel van de Afdeling worden aangemerkt als handeling die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren. Uit het voorgaande volgt eveneens dat de bewuste activiteiten moeten worden aangemerkt als handelingen die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon, voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het beschermd natuurmonument of voor dieren of planten in het beschermd natuurmonument of die het beschermd natuurmonument ontsieren.

Ten aanzien van de vraag of de bedrijfsactiviteiten van ENCI konden worden aangemerkt als bestaand gebruik in de zin van artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998, overweegt de Afdeling het volgende.

Zoals SES in haar beroepschrift heeft aangevoerd en ter zitting is bevestigd, is tussen 1 oktober 2005, de peildatum voor de vraag of kan worden gesproken van bestaand gebruik als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder m, van de Nbw 1998, en 31 maart 2009, de datum waarop het bestreden besluit werd genomen, de samenstelling van de ertsstoffen die in het productieproces worden ingezet gewijzigd. Volgens de memorie van toelichting bij de wet tot wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 in verband met de regulering van bestaand gebruik en enkele andere zaken (Kamerstukken II, 31 038 nr. 3, p. 10) dient de beoordeling of een wijziging betekenend of onbetekenend is plaats te vinden in relatie tot de instandhoudingsdoelstellingen. De bedoelde wijziging in de samenstelling van de ertsstoffen heeft, zoals ter zitting van de zijde van het college is bevestigd, geleid tot een verhoging van de emissie. Uit het rapport van Alterra kan verder worden afgeleid dat de emissie van de betrokken stoffen, in het bijzonder van zwavelverbindingen, sinds 2006 beduidend hoger lag dan in de daaraan voorafgaande jaren. Dat, zoals het college ter zitting heeft gesteld, de voor de activiteiten verleende vergunning op grond van de Wet milieubeheer in de betrokken periode niet is gewijzigd en ook de gewijzigde bedrijfsvoering binnen de grenzen van die vergunning viel brengt, wat daarvan ook zij, in het voorgaande geen verandering, aangezien bepalend is of de betrokken handeling feitelijk al dan niet in betekenende mate is gewijzigd.

Mede gezien hetgeen hiervoor onder 2.9.2. werd overwogen kan de Afdeling in het licht van het voorgaande het college niet volgen in zijn stelling dat de bedrijfsactiviteiten van ENCI sinds 1 oktober 2005 niet in betekenende mate zijn gewijzigd. Van bestaand gebruik in de zin van artikel 1, onder m, van de Nbw 1998 is derhalve geen sprake, waaruit volgt dat de uitzondering op de vergunningplicht, vervat in artikel 19d, derde lid, zich niet voordoet.

Uit het voorgaande volgt dat de activiteiten van ENCI ten tijde van het bestreden besluit plaatsvonden in strijd met de artikelen 16, eerste lid, en 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, nu de vergunning die op grond van deze bepalingen nodig was niet was verleend.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

ENCI voert aan dat de inwerkingtreding van artikel 19kd, eerste lid, van de Nbw 1998 op 31 maart 2010 met zich brengt dat ook naar het nu geldende recht geen vergunning op grond van de Nbw 1998 nodig is. Voor zover ENCI hiermee bedoelt te betogen dat ten tijde van het bestreden besluit concreet zicht op legalisatie bestond zodat om die reden van handhaving kon worden afgezien, overweegt de Afdeling dat dit betoog niet kan slagen reeds omdat ook vergunning op grond van artikel 16 van de Nbw 1998 vereist was. De inwerkingtreding van artikel 19kd, eerste lid, van die wet brengt hierin geen verandering. Voorts acht de Afdeling van betekenis dat artikel 19kd, eerste lid, geen betrekking heeft op de depositie van zwavel.

Ook voor het overige is niet aannemelijk gemaakt dat zich bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het college heeft mogen weigeren van zijn bevoegdheid handhavend op te treden gebruik te maken.

Hetgeen SES heeft aangevoerd geeft aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep is gegrond, zodat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, een termijn te stellen voor het nemen van een nieuw besluit op het door SES gemaakte bezwaar.

Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de bij SES opgekomen proceskosten te worden veroordeeld.