VII.1 Inleiding

Een besluit kan nietig zijn of door de rechter worden vernietigd. Lang niet steeds is daarmee iets bereikt. De ongeldigheid veegt een besluit van tafel zonder daarvoor een ander besluit in de plaats te stellen. Er resteert ‘niets negatiefs en niets positiefs’.1 Zo kan de rechter een vaststellingsbesluit vernietigen, maar daarmee heeft de eiser nog niet de jaarrekening die hij graag ziet, nog niet het dividend dat hij verlangt. Het is immers aan de algemene vergadering om een nieuwe, verbeterde jaarrekening vast te stellen, zodat de in rechte zegevierende aandeelhouder maar moet afwachten hoe die jaarrekening komt te luiden. Dat wachten kan even duren. En weliswaar belet niets de aandeelhouder om wederom de vernietiging te vorderen wanneer het nieuwe besluit evenmin aan de regels voldoet, maar ook dan is geduld een schone zaak.2

Daarbij komt dat een later ongeldig blijkend besluit aanleiding kan hebben gegeven tot handelingen die zich moeilijk of niet ongedaan laten maken. Dit doet zich vooral voor waar derden in het spel zijn. De meeste besluiten hebben slechts interne werking, zodat hun ongeldigheid rechtshandelingen met derden onverlet laat. Als het al mogelijk is een besluit tot aankoop van een machine te vernietigen – volgens sommigen is dat overigens geen besluit3 – haalt die vernietiging weinig uit omdat de machine gekocht blijft. De ongeldigheid van het besluit doet immers niet af aan de vertegenwoordiging van de rechtspersoon.4 Maar ook de ongeldigheid van besluiten die wel extern werken, brengt niet altijd iets teweeg. Art. 2:16 lid 2 BW beschermt namelijk de derde die een gebrek in zo’n besluit kende noch behoefde te kennen, als gevolg waarvan de ongeldigheid van dat besluit geen effect sorteert.5 Alles tezamen komt de nietigheid of vernietiging van een besluit vaak als mosterd na de maaltijd.

De enkele ongeldigheid van een besluit biedt dus niet altijd soelaas. De daaraan gewijde artikelen 2:14 en 2:15 BW lijken effectiever te kunnen. Enerzijds zal de behoefte kunnen bestaan om het nemen van bepaalde besluiten te voorkomen (§ 2) of om genomen besluiten te doen schorsen (§ 3). Zo zal een partner in een joint-venture willen voorkomen dat de algemene vergadering een bestuurder benoemt in weerwil van daarover in de aandeelhoudersovereenkomst gemaakte afspraken. Anderzijds kan het gewenst zijn om een zeker besluit af te dwingen (§ 4). De weinige rechtspraak hierover betreft dikwijls – ik noemde hem zo-even al – een aandeelhouder die in rechte een redelijk dividend verlangt. In beide gevallen biedt het geldend recht reeds mogelijkheden, al zijn de meeste ervan met onzekerheid en beperkingen omgeven.

Kan het beter? Mochten art. 2:14 en 2:15 BW inderdaad onvolkomen blijken, dan valt te bezien of de rechter moet worden uitgerust met de bevoegdheid om besluiten vast te stellen. Wellicht valt inspiratie te ontlenen aan het bestuursrecht (§ 5) of het Duitse recht (§ 6), twee stelsels waarin zoiets reeds mogelijk is. Hoe dan ook is het zinnig na te denken over de vormgeving van een besluitvaststellingsbevoegdheid (§ 7): binnen welke procedure, onder welke voorwaarden en met welke gevolgen zou de rechter een besluit moeten kunnen vaststellen? Het blijft evenwel de vraag hoe opportuun het is om art. 2:14 en 2:15 BW aan te vullen, nu de enquêteprocedure de afgelopen decennia meer en meer hét middel is gebleken om geschillen in de besluitvormingssfeer te beslechten (§ 8). Heeft het vaststellen van besluiten door de gewone rechter zin als de Ondernemingskamer reeds ruime middelen heeft?