De geschillenregeling ten gronde (VDHI nr. 108) 2011/V.2.1:V.2.1 De deskundige in de geschillenregeling

De geschillenregeling ten gronde (VDHI nr. 108) 2011/V.2.1

V.2.1 De deskundige in de geschillenregeling

Documentgegevens:

prof.mr. C.D.J. Bulten, datum 28-04-2011

Datum: 28-04-2011
Auteur: prof.mr. C.D.J. Bulten
JCDI: JCDI:ADS377344:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

Indien de rechter de uitstoting of de uittreding beveelt, benoemt hij ex art. 2:339 lid 1 BW een of drie deskundigen. De regeling van het bewijs door de deskundige waarnaar in art. 2:339 lid 1 BW oorspronkelijk werd verwezen (art. 222-236 Rv) is in verband met de invoering van het nieuwe bewijsrecht verplaatst naar art. 194-199 Rv.1

De in art. 200 Rv vervatte mogelijkheid om een deskundige te horen die niet door de rechter is benoemd, is nieuw. Het is mij niet duidelijk waarom deze bepaling van toepassing is, nu in art. 2:339 lid 1 BW sprake van een door de rechter benoemde deskundige. De wet spreekt niet over een 'partij-deskundige' die een bericht over de waarde uitbrengt.2 Dit is een kennelijke misslag van de wetgever, maar laat natuurlijk onverlet dat een partij de rechter kan vragen haar eigen partij-deskundige te doen horen. Met de deskundige van art. 2:339 lid 1 BW heeft dat echter niets van doen.

Art. 194 Rv regelt in het algemeen de benoeming van de deskundigen in een civiel proces. De regel van lid 1 dat de benoeming op verzoek van een partij of ambtshalve kan geschieden, geldt niet voor de geschillenregelingdeskundige. De benoeming geschiedt ex art. 2:339 lid 1 BW op grond van de wet.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechtbank in eerste instantie en de OK in hoger beroep niet dezelfde lijn hanteren voor de invloed van partijen op de te benoemen deskundige. Eerstgenoemde rechter geeft de partijen veelal de gelegenheid zich uit te laten over de persoon van de deskundige. Daarnaast mogen de aandeelhouders aangeven wat volgens hen een redelijk voorschot zou zijn. Een eenparig geformuleerd voorstel verdient hierbij de voorkeur.3 Tot op heden was de benoeming van drie deskundigen niet nodig of te kostbaar en werd — op twee procedures na — één deskundige benoemd.4 De deskundige is overigens meestal een registeraccountant.5 Er zijn uitzonderingen.6 Indien onroerende zaken een substantiële hoeveelheid van het vermogen van de vennootschap vormen, benoemt de rechter een taxateur.7

Voor de benoeming geldt voorts, in de woorden van de OK, dat het 'wijs beleid' van de rechtbank moet zijn dat de door haar te benoemen deskundige niet eerder werkzaamheden voor de vennootschap of in opdracht van partijen heeft verricht.8

De OK was en is een stuk slagvaardiger bij de benoeming van de deskundigen die een bericht over de waardering van de aandelen uit behoren te brengen. Zij benoemt zelf, zonder partijen gelegenheid te geven zich uit te laten over de deskundige, over de hem voor te leggen vragen of over de hoogte van het voorschot. De deskundige behoort partijen in de gelegenheid te stellen over nog niet-besliste aangelegenheden opmerkingen te maken. Dit moet ook uit zijn schriftelijk verslag volgen. De termijn die de OK een deskundige gunt voor het inleveren van zijn rapport is, zo blijkt uit de gepubliceerde uitspraken, twee of drie maanden.9

Tegen een deskundigenbenoeming is geen hoger beroep en cassatie mogelijk. Zo wordt op dit punt in ieder geval vertraging van de procedure voorkomen.10 Zowel de laatste zin van art. 2:339 lid 1 BW alsook art. 194 lid 2 Rv stellen dat geen hogere voorziening openstaat. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen staat de Hoge Raad een inbreuk op deze regel toe.11 In 1997 besliste de OK in de zaak Ramp/Lensen dat de regel van art. 2:339 lid 1 BW ruim uitgelegd dient te worden. In hoger beroep richtte Ramp zijn grief tegen het bevel van de rechtbank dat hij een voorschot (art. 195 Rv) voor de deskundigenkosten behoorde te fourneren. Hij werd niet-ontvankelijk verklaard door de OK. De ratio van de uitsluiting van hoger beroep en cassatie tegen een deskundigenbenoeming is — zoals gezegd — om vertraging van de procedure te voorkomen. Het ligt in de rede deze regel ruim uit te leggen en bijkomende beslissingen (zoals ten aanzien van het voorschot) er ook onder te begrijpen, aldus, mijns inziens terecht, de OK.12

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Wet van 6 december 2001 tot aanpassing van de wetgeving aan de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001, 581.

Zie MvT, Part Gesch. Herz. Rv, p. 371. De artikelen over de deskundige in Rv zijn slechts verplaatst en gehergroepeerd. Uit de toelichting bij het nieuwe bewijsrecht blijkt dat een inhoudelijke wijziging niet is beoogd: 'De bepalingen van deze afdeling verschillen niet wezenlijk van de huidige artikelen 222-236. Gestreefd is naar vereenvoudiging en de rangschikking is wat veranderd.' Overigens vervalt in het wetsvoorstel Flex-BV de verwijzing naar alt 200 Rv, zie § V.2.5.

Zie bijv. Rb. Rotterdam 13 december 2006, JOR 2007/86 m.nt. Bulten (Van Huizen); en Rb. Utrecht 25 juni 2008, JOR 2008/228 (Sign Top).

De rechtbank Arnhem benoemde in 1996 op verzoek van de uittredende aandeelhouder drie deskundigen, omdat de andere aandeelhouder zich hier niet tegen had verzet, Rb. Arnhem 4 april 1996, JOR 1996/55 (Ramp/Lensen). In de uitstotingszaak Noro/Morepa benoemde de rechtbank Arnhem drie deskundigen. Zie Rb. Arnhem 7 december 1995, kenbaar uit OK 9 december 1999, JOR 2000/32 (Noro/Morepa), ro. 4.1. Hierbij valt op dat de waarde van de over te dragen aandelen fl. 184.000 bedroeg, en de kosten van deskundigen ruim fl. 70.000 waren! De twee aandeelhouders dienden ieder de helft van deze kosten te dragen. Ik vind de verhouding tussen de waarde van de vennootschap (en op grond van het pro rata parte verdelingsprincipe de waarde van de over te dragen aandelen) en de kosten voor deze waardering in de sfeer van het absurde liggen. Commentator Slagter spreekt in dit verband terecht over een 'wanverhouding', zie zijn commentaar onder OK 9 december 1999, Ondernemingsrecht 2002, p. 223 (Noro/Morepa).

Zie bijv. voor de benoeming van een RA door de rechtbank Almelo en later ook door de OK; OK 5 augustus 2004, JOR 2004/327 (Sonder), ro. 2.13. Roest neemt ook aan dat de deskundige in de regel wel een RA zal zijn. Zij wijst op de gedragsregels die voor de beroepsuitoefening van de accountant gelden, en denkt dat een gefundeerde aandelenwaardering eerder regel dan uitzondering zal zijn; Losbl. Rp. (Roest), art. 339, aant. 2.

In Hooymans werd naast een 'dr.' ook een makelaar tevens taxateur in onroerende goederen benoemd, welke laatste een aan de vennootschap toebehorend terrein met opgeslagen asfalt diende te waarderen (OK 7 oktober 2008, JOR 2008/333 (Hooymans), ro. 3.22). Uiteindelijk benoemde de OK prof. dr. Traas (voormalig raad van de OK en oud-hoogleraar bedrijfseconomie) om de aandelen te waarderen.

Zie bijv. Rb. Rotterdam 5 november 1998, JOR 1999/28 (Sobi/Metz). In ro. 4.6. overwoog de rechtbank dat indien de gedaagde aandeelhouders het taxatierapport over de onroerende zaken wat reeds voorhanden was als juist aanvaardden, één deskundige volstond. Indien zij de waarde in het rapport betwistten, moesten drie deskundigen benoemd worden, waaronder een financieel deskundige en een deskundige die de onroerende zaken kon waarderen.

Aldus de OK 20 november 1997, NJ 1998, 392, JOR 1998/26 m.nt. Van den Ingh (Hooymans), ro. 5.5. De partijen hadden deze deskundige met het oog op een mogelijke minnelijke regeling verzocht een rapport uit te brengen. Nadien werd hij door de rechtbank gevraagd de aandelen te waarderen in het kader van de uittredingsprocedure (de minnelijke regeling was mislukt). De OK achtte het wijs beleid een deskundige te benoemen die geen activiteiten in het kader van het geschil had verricht, maar het oordeel was uiteraard aan de rechtbank. Tegen een deskundigenbenoeming staat immers geen hogere voorziening open (art. 2:339 lid 1 BW).

OK 12 januari 2006, JOR 2006/70 (Newton 21), ro. 5 (dictum); en OK 7 oktober 2008, JOR 2008/ 333 (Hooymans), ro. 3.30 en 4 (dictum). Zie voor een eerder vertoonde doortastendheid van de OK ook OK 9 december 1993, NJ 1994, 296 (Architektenburo). De deskundige moest binnen twee weken na het onherroepelijk worden van het vonnis aan het werk, en diende binnen drie maanden zijn rapport ter griffie te deponeren.

10.

Kamerstukken 18 905, nr. 3 (MvT), p. 20. Tegen het vonnis waarin de overdracht van de aandelen wordt bevolen, is wel hoger beroep en cassatie mogelijk. Dit vonnis is ook niet uitvoerbaar bij voorraad, zie hierover § VI.3.6.c. Dit betekent dat de deskundigen moeten wachten. Zij kunnen hun taak pas aanvangen nadat het vonnis tot overdracht onherroepelijk is geworden. Indien zij vast aan de slag zouden gaan, zou dit 'onpraktisch' zijn, aldus de toelichting.

11.

Zie Losbl. Rv (Rutgers), art. 194, aant. 8; en T&C Rv (Beenders), art. 194, aant. 5 sub c.

12.

OK 27 november 1997, NJ 1998, 539 (Ramp/Lensen). In zijn commentaar ging Slagter (Ondernemingsrecht 1999, p. 58) overigens niet in op de beslissing ten aanzien van de ruime uitleg van de laatste zin van art. 2:339 lid 1 BW. Hij wees op de slordige en ondeskundige wijze waarop was geprocedeerd. Zo probeerde Ramp 'andermaal' in hoger beroep te komen van een eerder door de OK bekrachtigde beslissing, zie ro. 3.6.