6.4.1.2 Recht op tegenbewijs?

208. Een complicerende factor bij het voorgaande is mogelijk dat niet duidelijk is welke de reikwijdte is van de beschikking inzake Laurus . Bedacht dient namelijk te worden dat de onderhavige overwegingen van de Hoge Raad de opmaat vormen1 naar zijn uiteindelijke beslissing dat de commissarissen in de tweede procedure van de enquête géén recht op tegenbewijs toekomt. Deze opbouw is in de eerste plaats bijzonder omdat de vraag of in beschikkingen vervatte overwegingen gezag van gewijsde kunnen hebben, blijkens de procesrechtelijke literatuur juist afhankelijk is van de vraag of de verzoekschriftprocedure met voldoende waarborgen is omgeven, waarbij groot gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat betrokkenen hierin al dan niet een recht op tegenbewijs is toegekend.2 Opmerkelijk is echter vooral het resolute karakter (zonder uitzonderingen en nuanceringen) van de beslissing dat de commissarissen in de tweede fase geen recht op tegenbewijs toekomt omdat de aard van de procedure zich hiertegen verzet (vergelijk art. 284 lid 1 Rv). Ik acht haar begrijpelijk in het licht van de onderliggende procedure bij de Ondernemingskamer inzake Laurus, nu daarin géén behandeling heeft plaatsgevonden van verzoeken tot het treffen van voorzieningen of tot kostenverhaal. Maar had de Hoge Raad eenzelfde overweging gegeven indien de Ondernemingskamer bijvoorbeeld verzoeken had behandeld tot ontslag van commissarissen, tot vernietiging van hen verleende decharges respectievelijk tot veroordeling van hen in de onderzoekskosten? Een bevestigende beantwoording voert mijns inziens tot de conclusie dat, nu dergelijke verzoeken de civil rights and obligations van de commissarissen betreffen, de gang van zaken strijd oplevert met het in art. 6 EVRM vervatte beginsel van gelijke proceskansen.3 Ik roep in dit verband ook in herinnering de overweging van het EHRM in de procedure inzake Text Lite Holding dat de gang van zaken in die procedure (wat betreft de behandeling van het verzoek tot kostenverhaal) geen strijd opleverde met art. 6 EVRM omdat de commissarissen de gelegenheid is gegeven ‘to submit argument and evidence of their own to challenge the information in the report, as in fact they did’.4 Niet voldoende is mijns inziens dat de bestuurders en commissarissen (slechts) het recht hebben de bevindingen van de onderzoekers te bestrijden en dat, ‘(i)ndien het gaat om stellingen die essentieel zijn voor de in de tweede procedure te nemen beslissingen, (...) de ondernemingskamer daaraan in haar beschikking aandacht dient te besteden.’ (Hoge Raad Laurus; rechtsoverweging 3.9)