7.2.2.a.iii Het beginsel van nationale behandeling en de subject-vraag

981. Lex loci protectionis. De conventie, zo hebben wij zojuist vastgesteld, kent geen ius conventionis (`traitement unioniste') met betrekking tot haar begrip `auteur'. Dat betekent dat op de subject-vraag dus louter het beginsel van nationale behandeling (`traitement national') van toepassing is, en dat betekent dat de subject-vraag wordt beheerst door de lex loci protectionis, welke wet immers wordt aangewezen door de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling.1 Dit wordt tegenwoordig vaak miskend, zo hebben wij geconstateerd in par. 5.1.1: langs verschillende wegen wordt tegenwoordig getracht om de subject-vraag aan de heerschappij van de lex loci protectionis te onttrekken en haar te onderwerpen aan één rechtsstelsel. Als argument voor deze pogingen tot dépegage wordt doorgaans aangevoerd dat dit de internationale exploitatie zou vereenvoudigen.2 Wat daar echter ook van zij, onder het geldende recht — de Berner Conventie — is dit niet toegelaten.

982. Inherent onderdeel bescherming. De subject-vraag is, net als de objectvraag, immers een inherent element van de bescherming van de rechten der auteurs op hun werken van letterkunde of kunst. De subject-vraag valt onder het materiële toepassingsgebied van de Berner Conventie: het gaat immers om de bescherming van de rechten van de 'auteur' op zijn werk van letterkunde en kunst. De vraag wie deze bescherming toekomt, is daarvan logischerwijs een inherent onderdeel.3 Bijgevolg wordt de subject-vraag bestreken door het beginsel van nationale behandeling en (dus ook) door de daarin besloten liggende conflictregel: op de subject-vraag is derhalve de lex loci protectionis van toepassing.

983. Onafhankelijkheidsbeginsel. Het lossnijden van de subject-vraag — dus een conflictenrechtelijke `Zersplitterung' van de bescherming — zou alleen mogelijk zijn door een uitdrukkelijke verdragsbepaling. De Berner Conventie bevat een dergelijke uitzondering op haar beginsel van nationale behandeling niet. Integendeel, waar de subject-vraag onder het beginsel van nationale behandeling valt, verbiedt het onafhankelijkheidsbeginsel in artikel 5 lid 2 elke toepassing van een andere wet dan de lex loci protectionis.

984. Geen non-discriminatiebeginsel? Dat het Berner beginsel van nationale behandeling óók betrekking heeft op de subject-vraag, zal men vanuit een vreemdelingenrechtelijke invalshoek bezwaarlijk kunnen ontkennen. Anders zou immers ook de vreemdelingenrechtelijke component van het beginsel van nationale behandeling (dus: het non-discriminatiebeginsel) zijn prijsgegeven en zou de conventie discriminatie op het gebied van de subject-vraag toelaten. Het is onomstreden dat dat niet het geval is. De consequentie is duidelijk: waar het beginsel van nationale behandeling in zijn vreemdelingenrechtelijke dimensie de subject-vraag beheerst, beheerst het deze vraag uiteraard ook in zijn conflictenrechtelijke dimensie.4

985. Bevestiging in verdragsgeschiedenis. Dat het Berner beginsel van nationale behandeling óók betrekking heeft op de subject-vraag, wordt voorts ook bevestigd door de verdragsgeschiedenis. Daarbij moet worden opgemerkt dat aanwijzingen over de subject-vraag in de vroegste verdragsgeschiedenis schaars zijn. De subject-vraag wekte destijds niet de belangstelling waarin zij zich tegenwoordig mag koesteren. Voor zover men hier een probleem voorzag, werd dat meer als een academisch probleem gezien, hetgeen niet verwonderlijk is omdat de nationale verschillen toen minder waren uitgekristalliseerd dan heden ten dage.5 Voor de Berner conferentie was de subject-kwestie dan ook simpel: zij viel onder de algemene hoofdregel van het beginsel van nationale behandeling. Zo signaleerde Röthlisberger in zijn gezaghebbende commentaar anno 1906 op de Berner Conventie dat de subject-vraag wordt beheerst door de wet van het land waar de bescherming wordt ingeroepen:

986. Overigens ging in 1886 de aandacht van de verdragsopstellers voor het subject verder dan alleen het beginsel van nationale behandeling. In verband met het subject stelden zij een regel van ius conventionis op, namelijk de regel van materieel bewijsrecht in het huidige artikel 15 ten aanzien van de vraag wie in concreto als 'auteur' moet worden aangemerkt.7 Aldus regelden zij één aspect van de subject-vraag — ook daarom is de subject-vraag een aspect van de bescherming die de conventie wil regelen —, voor het overige lieten zij haar over aan (de conflictregel in) het beginsel van nationale behandeling.

987. En ruim tachtig jaar later, tijdens de Stockholmse conferentie in 1967, waren de verdragsopstellers zich er nog immer van bewust dat de subject-vraag onder de reikwijdte van het beginsel van nationale behandeling valt, zo rapporteerde de voorzitter van Main Committee 1.8

988. Arbeidsverhoudingen. Toepasselijkheid van het beginsel van nationale behandeling c.q. de lex loci protectionis op de subject-vraag brengt mee dat de originaire rechthebbende per land kan verschillen. In de praktijk zal zich dit meestal laten gevoelen in het kader van arbeids- en opdrachtverhoudingen. Velen betogen tegenwoordig dat deze subject-divergentie de internationale exploitatie van het werk kan bemoeilijken; anderen relativeren deze bezwaren.9 Wat er ook van dergelijke bezwaren zij, het is — als gezegd — een consequentie van het Berner beginsel van nationale behandeling. Geldend recht derhalve.

989. Men bedenke daarbij dat deze kwestie ook al ten tijde van de totstandkoming van de Berner Conventie bekend was: juist ten aanzien van de subject-vraag in arbeidsverhoudingen verschilden reeds in die tijd immers de subject-aanwijzingen van de verdragsluitende staten.10 De Berner verdragsopstellers hebben daarin echter geen aanleiding gezien om een verdragsregeling te treffen; zij lieten het bij overbrugging van de nationale verschillen door het beginsel van nationale behandeling. Waarschijnlijk vonden zij de vraag niet belangrijk genoeg. Ook later is het niet van een verdragsregeling gekomen.11

990. In de praktijk zal men deze kwestie derhalve zoveel mogelijk contractueel moeten ondervangen. De werkgever of opdrachtgever die zich wenst te voorzien van de wereldwijde exploitatierechten, zal een zo ruim mogelijke overdracht van rechten moeten opzetten, verstevigd met vangnetten zoals een contractuele verplichting tot nadere overdracht en — voor het geval overdracht in bepaalde landen is uitgesloten — een zo ruim mogelijke exclusieve licentie. Van hem wordt enig internationaal rechtsbewustzijn gevergd.12 Langs deze weg lijkt de rechtspraktijk zich tot nu toe aardig te redden.

991. Ulmers oplossing. Vermelding verdient de weg die Ulmer op dit punt is ingeslagen.13 Ulmer constateert dat het verschil in subjectbepaling storend kan zijn voor de internationale exploitatie van een werk en zoekt een oplossing om de exploitatierechten in één hand te concentreren. Ulmer neemt daartoe tot uitgangspunt dat het auteursrecht wordt verleend aan de schepper-werknemer. De vraag of het auteursrecht aan de werkgever toekomt, is daarmee een vraag van overdracht — derhalve een vraag die buiten de reikwijdte van het beginsel van nationale behandeling valt.14 Deze (mogelijke) overdracht wortelt in de arbeidsverhouding, waarop het arbeidsstatuut van toepassing is. Derhalve is het arbeidsstatuut van toepassing op de vraag of de werkgever door overdracht rechthebbende is geworden. Daarmee is echter nog geen eenheidsoplossing gebracht. Nationale bepalingen die de werkgever als originaire rechthebbende aanwijzen, staan nog in de weg. Immers, het arbeidsstatuut kan wel bepalen dat er geen overdracht aan de werkgever plaatsvindt, maar in sommige landen zal de werkgever op grond van de wet als originaire rechthebbende worden aangemerkt (bijvoorbeeld artikel 7 Auteurswet). Ulmer elimineert dit obstakel als volgt: in alle landen, zo stelt hij, is het uitgangspunt dat het recht wordt verleend aan de schepper-werknemer. Wettelijke bepalingen die het auteursrecht aan de werkgever verlenen hebben daarom geen betrekking op de vraag wie de originaire rechthebbende is; het zijn arbeidsrechtelijke bepalingen, aldus Ulmer. Zij regelen niets anders dan een op de arbeidsverhouding gebaseerde overdracht van een recht dat in beginsel aan de scheppende werknemer toekomt. Aldus is een uniforme uitgangssituatie gecreëerd: in alle landen is de schepper-werknemer altijd de originaire rechthebbende. De vraag of het recht aan de werkgever toekomt, is daarmee altijd een vraag van (arbeidsrechtelijke) overdracht, die wordt beheerst door het arbeidsstatuut. Zo is een uniforme oplossing bereikt: het arbeidsstatuut beheerst de vraag of de werkgever de rechthebbende is.15

992. Een voorbeeld.16 Volgens Duits recht geldt de scheppende werknemer als originaire rechthebbende.17 Wordt de arbeidsverhouding beheerst door Nederlands recht, dan moet (ook) in Duitsland de werkgever als rechthebbende worden aangemerkt. Volgens het op de arbeidsverhouding toepasselijke Nederlandse recht is het auteursrecht immers 'overgedragen' aan de werkgever (artikel 7 Auteurswet). Wordt de arbeidsverhouding daarentegen beheerst door Duits recht, dan moet (ook) in Nederland de werknemer als rechthebbende worden aangemerkt.

Het Duitse recht wijst immers de scheppende werknemer aan als originaire rechthebbende. De 'overdracht' van artikel 7 Auteurswet vindt niet plaats — deze bepaling blijft buiten beeld omdat Nederlands recht niet op de arbeidsverhouding van toepassing is. Het recht 'blijft' bij de scheppende werknemer.

993. Het voordeel van Ulmers constructie — eenheid bij de bepaling wie in de arbeidsrelatie de rechthebbende is — is overigens relatief. Waar een overdracht in het spel is, dienen zich vragen van goederenrechtelijke aard aan, zoals de vraag welk recht van toepassing is op de vatbaarheid van het auteursrecht voor overdracht. Op deze vraag is, zo erkent Ulmer, de lex loci protectionis van toepassing, zodat per land zal moeten worden nagegaan welke rechten zijn overgedragen aan de werkgever en welke rechten bij de werknemer blijven.18 Ulmers constructie is dus niet zo doeltreffend als zij op het eerste gezicht wellicht lijkt.19 Bovendien is deze oplossing alleen doeltreffend indien overal dezelfde conflictregels inzake het op de arbeidsverhouding toepasselijke recht worden toegepast. Dat is niet noodzakelijkerwijs het geval.20

994. Afgezien van deze relativeringen houdt Ulmers theorie geen stand onder de vigeur van de Berner Conventie. Bezien wij zijn redenering nader. De kern van Ulmers oplossing schuilt in de eenheid die wordt aangebracht in de subject-vraag. Daartoe neemt Ulmer als axioma aan dat het subject onder elke nationale wet altijd de schepper-werknemer is, zodat de verkrijging door de werkgever nooit originair kan zijn, maar altijd derivatief is. Hij spreekt in dit verband van de universele idee "die, wenn irgend man von Naturrecht sprechen kann, eine naturrechtliche Idee ist: Das geistige Eigentum erwächst in der Person des Urhebers oder Erfinders, dem Werk oder Erfindung zu danken ist."21 Dit scheppersaxioma wordt echter ontkracht door de Berner Conventie zelf, die immers de subject-bepaling geheel overlaat aan de lex loci protectionis en die in artikel 14bis zelfs uitdrukkelijk als uitgangspunt erkent dat de originaire rechthebbende ook een niet-schepper (de filmproducent) kan zijn, nota bene een regeling die onder leiding van Ulmer tot stand gekomen is.22 Een werkgever kan derhalve wel degelijk originair verkrijgen. Ulmers scheppersaxioma is een onjuiste fictie. Die fictie wordt inderdaad gelogenstraft door nationale wetten die de werkgever als originaire rechthebbende aanwijzen, zoals het reeds eerder besproken artikel 7 Auteurswet. Of in een dergelijke bepaling een overdracht moet worden gezien — de kunstgreep die Ulmer toepast — is een vraag die aan de desbetreffende wet is voorbehouden.23 Waar bijvoorbeeld een wet, zoals de Nederlandse, bepaalt dat de werkgever als auteur (`maker') van het werk moet worden aangemerkt, is echter sprake van een originaire verkrijging door de werkgever.24 Het recht wordt hem ab ovo verleend, hij is de auteur — en dat is een vraag van auteursrecht, die derhalve door het beginsel van nationale behandeling wordt bestreken.25 De nationale wetgever had de zaak ook anders kunnen inrichten: hij had er ook voor kunnen kiezen de schepper-werknemer als originaire rechthebbende aan te wijzen en in de wet een overdracht van rechten aan de werkgever op te nemen.26 Maar dat heeft hij niet gedaan. De conclusie moet zijn dat Ulmers oplossing onder de vigeur van de Berner Conventie geen stand houdt.27

995. Resumé. Vatten wij onze bevindingen tot dusver over de subject-vraag kort samen: de Berner Conventie kent geen dwingend verdragsautonoom auteursbegrip, de subject-vraag wordt derhalve beheerst door de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, de lex loci protectionis-verwijzing. Dit is de algemene regel ten aanzien van de subject-vraag. Bezien wij nu twee specifieke gevallen: het subject van de morele rechten (par. (b)) en het subject van het filmauteursrecht (par. (c)).