Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.3.4.2
9.3.4.2 De 403-vordering vloeit niet voort uit de wet maar uit een eenzijdige verklaring
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS649051:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
De bepalingen inzake hoofdelijkheid zijn van toepassing wanneer een wettelijke grondslag bepaalt dat een hoofdelijke aansprakelijkheid op een partij rust. Deze bepalingen regelen het gevolg van de ontstane hoofdelijke relatie.
Zie ook Spierings 2016, nr. 401. Zij geeft aan welke eenzijdige rechtshandelingen een verbintenis kunnen scheppen. Deze zijn expliciet in de wet benoemd. Spierings rekent het afleggen van een 403-verklaring tot dit rijtje, hetgeen in lijn is met de heersende opvatting.
Zie onder meer Van Schilfgaarde in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2014: “Uitdrukkelijk wordt overwogen dat de aansprakelijkheid van Econcern berust op de afgegeven 403-verklaring. Verwezen wordt daarbij naar de beslissing inzake Akzo Nobel, waarin deze visie – de schuldeiser kan geen recht ontlenen aan art. 2:403, doch uitsluitend aan de door de vennootschap gedeponeerde verklaring – is vastgelegd.” HR 11 april 2014, JOR 2014/198, NJ 2014/309, par. 5 van de annotatie.
Wanneer is een verklaring een 403-verklaring? Als tevens aan alle andere voorwaarden van artikel 2:403 BW is of in de toekomst wordt voldaan? Als de tekst van de betreffende verklaring precies aansluit bij artikel 2:403 BW? Als op de verklaring staat dat de verklaring een 403-verklaring is? Zie over de vraag – of het probleem – wanneer een verklaring heeft te gelden als een 403-verklaring onder andere Van Olffen 2001.
De jaarrekeningrechtelijke werking en de verbintenisrechtelijke werking staan los van elkaar, zie o.a. De Neve 2002, p. 236; Hof Amsterdam 1 februari 2007, JOR 2007/144; Hof Amsterdam 28 februari 2007, JOR 2007/145; Spierings 2016, par. 6.2.1; “Als de verklaring echter te beperkt is opgesteld, is niet aan de vereisten van artikel 2:403 lid 1 BW voldaan.11 Ten onrechte zal dan geen volledige jaarrekening zijn gepubliceerd. Dit laat onverlet dat, binnen de grenzen van de verklaring, aansprakelijkheid is ontstaan. Om te bepalen welke aansprakelijkheid de verklarende rechtspersoon precies op zich genomen heeft, moet de verklaring worden uitgelegd” en Faber & Vermunt in hun annotatie bij HR 3 april 2015, JOR 2015/191: “De 403-verklaring is een eenzijdige, niet tot een bepaalde partij gerichte rechtshandeling van de moedermaatschappij. De hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat niet uit de wet zelf, derhalve niet uit art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW, maar uit de afgelegde verklaring. De moedermaatschappij kan in beginsel zelf de inhoud en omvang van haar verbintenis bepalen, met dien verstande dat aan het bepaalde in art. 2:403 lid 1, aanhef en onder f, BW moet worden voldaan om van de beoogde vrijstelling gebruik te kunnen maken. Een beperktere aansprakelijkheid dan waarvan de wet uitgaat, staat aan de vrijstelling in de weg.”
En moet er sprake zijn van een ‘echte’ 403-verklaring, zie o.a. Ramanna 2008; Van Olffen 2001 en Van ’t Spijker 2009.
Of zou moeten worden betoogd dat de hoofdelijke gebondenheid (en het daarmee gepaard gaande ontstaan van een vorderingsrecht) verbintenisrechtelijk slechts standhoudt wanneer aan alle vereisten van artikel 2:403 BW is voldaan?
De beperking van artikel 6:1 BW brengt niet met zich dat een verbintenis niet slechts op basis van een eenzijdige verklaring kan ontstaan.1 Dit dient te steunen op een wettelijke grondslag zodat kan worden gesteld dat de verbintenis voortvloeit uit de wet.2 Artikel 2:403 lid 1 sub f BW is echter niet de basis waarop een 403-vordering steunt.3 Het uitgangspunt bij de groepsvrijstellingsregeling is dat de 403-vordering voortvloeit uit de 403-verklaring die de consoliderende rechtspersoon heeft afgelegd en niet uit de wet (artikel 2:403 lid 1 sub f).
Voor het ontstaan van een verbintenis op basis van een eenzijdige verklaring biedt het Nederlandse systeem naar mijn idee zonder meer ruimte. Zou worden aanvaard dat een vorderingsrecht kan worden geschapen door het afleggen van een eenzijdige ongerichte rechtshandeling, omdat artikel 2:403 BW daarvoor een wettelijke basis zou geven, dan is de vraag wanneer sprake is van een verklaring, die als 403-verklaring kwalificeert, cruciaal.4 Het is niet wenselijk dat met iedere eenzijdige verklaring waarin hoofdelijke aansprakelijkheid wordt genoemd een vermogensrecht kan worden toegevoegd aan het vermogen van een derde partij.
Wanneer de mogelijkheid om middels een eenzijdige verklaring een vorderingsrecht te creëren wordt opengesteld, dan is de vraag waar de grens ligt. Deze uitzonderlijke situatie moet zich dan beperken tot de situatie waarbij een consoliderende rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor schulden van een dochtervennootschap in het kader van de vrijstellingsregeling van artikel 2:403 BW. Maar de verbintenisrechtelijke werking van een eenzijdige verklaring in het algemeen, is niet voorbehouden voor situaties waarin ook daadwerkelijk de vrijstelling wordt verkregen. Is de vorderingsrechtscheppende werking voorbehouden aan een verklaring die daadwerkelijk tot gevolg heeft dat het recht, om de vrijstelling van artikel 2:403 BW te mogen toepassen, wordt verkregen? De zogenaamde jaarrekeningrechtelijke werking van de vrijstellingsregeling is afhankelijk van nog een tal van andere aspecten. Het verkrijgen en vervolgens toepassen van de vrijstelling op grond van artikel 2:403 BW is niet vereist om de 403-verklaring een verbintenisrechtelijke werking te laten hebben.5 Te denken valt aan situaties waarinde 403-verklaring ontoelaatbare beperkingen bevat6 of situaties waarin aan andere voorwaarden van artikel 2:403 lid 1 BW niet wordt voldaan.7 Daarmee rijst de vraag wanneer een eenzijdige verklaring het bijzondere karakter zou moeten krijgen dat aan die verklaring de ‘vorderingsrechtscheppende werking’ geeft.
Op basis van bovenstaande overwegingen kan de conclusie worden getrokken dat het toelaten van een eenzijdige verklaring die vorderingsrechten schept, stuit op tal van bezwaren. Deze rechtsfiguur is lastig in te passen in het systeem van het Nederlandse recht en zou hoogst uitzonderlijk zijn.