7.3.1 Inleiding; vragen opgeroepen door Saunders

In zijn dissenting opinion bij het arrest Saunders merkt rechter Martens op dat het belangrijk is om een onderscheid te blijven maken tussen het zwijgrecht en het niet-meewerkrecht.1 Het nemo tenetur-beginsel reikt volgens hem verder dan het zwijgrecht.2 Het arrest Saunders zou te absoluut zijn. Het recht tegen gedwongen zelfbelasting zou alleen nog betrekking hebben op verklaringen. Hij staat een genuanceerder benadering voor in het belang van de bescherming van de verdachte. De grenzen van het nemo tenetur-beginsel zouden ruim moeten worden getrokken. Bij de beoordeling of sprake is van schending ervan, zou plaats moeten zijn voor belangenafweging. Onder omstandigheden zouden inbreuken (niet zijnde schendingen)3 op het nemo tenetur-beginsel mogelijk moeten zijn.

Martens meent ook dat het onderscheid dat het Hof in Saunders aanbrengt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bewijs, niet spoort met de aanvaarding door het Hof dat het respecteren van de wil van de verdachte de belangrijkste grondslag van het recht tegen gedwongen zelfbelasting is. Evenals voor het onder dwang afleggen van een verklaring is het onder dwang verstrekken van belastend materiaal in strijd met de wil van de verdachte.4

De enkele omstandigheid dat de verdachte op het moment dat het materiaal van hem wordt gevorderd geen invloed kan uitoefenen op het bestaan ervan, betekent niet dat zijn wil erop is gericht om de autoriteiten over dat materiaal te doen beschikken. Echter, de vraag is niet of hij wil worden veroordeeld c.q. gestraft. Die is of hij daaraan tegen zijn wil moet bijdragen door de afgifte van mogelijk belastend materiaal en zo ja, onder welke omstandigheden die afgifte aan het niet-meewerkrecht raakt.