8.4.3.1 De aanloop naar het Securenta-arrest

Om de beslissing in de zaak Securenta goed te begrijpen, acht ik het noodzakelijk om de verschillende stappen na te gaan die het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie heeft gezet en die uiteindelijk tot deze beslissing heeft geleid. Zie ik goed, dan moeten we beginnen bij de zaak Intiem. In deze zaak overweegt het Hof dat ‘blijkens de aftrekregeling in de artikelen 17 tot en met 20 Zesde Richtlijn het recht op btw-aftrek geldt met betrekking tot de goederen en diensten die verband houden met de uitoefening van de beroepsactiviteit van de belastingplichtige’. De aftrekregeling moet daarom zo (ruim) worden toegepast dat deze zoveel als mogelijk samenvalt met de beroepsactiviteit van de belastingplichtige.1 In het Sofitam-arrest2 borduurt het Hof voort op ‘een zodanige toepassing van de aftrekregeling dat zij zoveel mogelijk samenvalt met de uitoefening van de economische activiteiten door een belastingplichtige’. In dit arrest overweegt het Hof dat het enkel houden van aandelen in een deelneming geen economische activiteit is en dat dividenden die daaruit voortvloeien daarom niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen. Hieraan verbindt het Hof de conclusie (‘bijgevolg’) dat de dividenden ‘geheel losstaan van het stelsel van het recht op aftrek en daarom niet meetellen in de noemer van de pro ratabreuk’. Dat dividenden niet in de noemer van de pro ratabreuk thuishoren, onderschrijf ik. Naar mijn mening is dat echter niet omdat dividenden niet de vergoeding zijn voor belastbare handelingen, zoals het Hof in het Sofitam-arrest suggereert, maar omdat dividenden niet de vergoeding zijn voor (onbelastbare) handelingen.3 Een (uitgaande) handeling veronderstelt immers het verrichten van een levering of dienst en bij het sec houden van aandelen is daarvan (net zomin als bij het houden van de eigendom van vastgoed) geen sprake.

Het Hof heeft zowel in het Cibo-arrest als het Floridienne/Berginvest-arrest geoordeeld dat het uitsluiten van dividenden zich door bepaalde kenmerken van het dividend laat verklaren en in dat kader heeft het Hof erop gewezen dat uit de aard van het dividend zelf volgt dat het de opbrengst van een deelneming in een vennootschap vormt en uit de loutere eigendom daarvan volgt.4 Toch heeft het Hof in de bijzondere kenmerken van dividend geen aanleiding gezien om deze situatie niet op één hoop te gooien met de situatie waarin de belastingplichtige (uitgaande) onbelastbare handelingen verricht. Uit het Régie Dauphinoise-arrest is reeds op te maken dat het Hof de deur van de aftrekregeling en de daarin vervatte splitsingsregels ook voor uitgaande onbelastbare uitgaande handelingen heeft gesloten.5 In het EDM-arrest expliciteert het Hof dat het deze stap heeft gezet:

Voor het uitsluiten van de onbelastbare uitgaande handelingen van de aftrekregeling en de daarin vervatte splitsingsregels is in de richtlijnhistorie en de bewoordingen van art. 173 tot en met 175 Btw-richtlijn naar mijn mening geen steun te vinden (zie paragraaf 8.4.2). Dat het Hof en de A-G’s die geconcludeerd hebben in deze zaken dit punt over het hoofd gezien hebben, onderstreept mijns inziens het belang van specialistische btw-kennis binnen het Hof van Justitie, maar dat terzijde (zie paragraaf 2.3.5.4.2). Ook de Europese Commissie heeft blijk gegeven de richtlijnhistorie van de splitsingsregels in art. 173 tot en met 175 Btw-richtlijn slecht te kennen. Uit de conclusie van A-G Stix-Hackl in de zaak Cibo Participation blijkt namelijk dat door de Europese Commissie in deze zaak het volgende is opgemerkt: