1.3.3 Rechtsvergelijkende methode

Voor het deel over het daderschap van de ondernemer wordt gebruik gemaakt van de rechtsvergelijkende methode. In hoofdstuk 4 staan twee typen daderschap centraal: indirect en direct daderschap.1 Indirect daderschap houdt in dat het daderschap van de rechtspersoon wordt vastgesteld aan de hand van een fysieke gedraging van een individu. Direct daderschap houdt in dat het daderschap los van fysieke gedragingen van individuen wordt vastgesteld. In de rechtspraak en literatuur staat ter discussie of het daderschap ook op directe wijze – bijvoorbeeld door middel van een toestandstoerekening of via het aannemen van organisatieplichten – kan worden vastgesteld.2 Door het bestuderen van een andere jurisdictie die een dergelijke vorm van ‘direct daderschap’ kent, kan worden bekeken of het Nederlandse recht bijstelling of nadere duiding behoeft. Het doel3 van de rechtsvergelijking is het opdoen van inspiratie,4 het plaatsen van het Nederlandse daderschapscriterium in een ander licht5 en eventueel het doen van aanbevelingen.6 De rechtsvergelijking in dit proefschrift dient voornamelijk een nationaal doel.7

Voor het rechtsvergelijkend deel wordt gebruik gemaakt van de functionele methode. De functionele methode houdt in dat eerst wordt gekeken wat de juridische oplossing is voor een maatschappelijk probleem in jurisdictie A, om vervolgens te onderzoeken welke juridische oplossing jurisdictie B biedt.8 Het maatschappelijke probleem is het vaststellen van daderschap van de rechtspersoon in gevallen van arbeidsdeling en structurele fouten. In de Nederlandse literatuur wordt gepleit voor twee juridische oplossingen:9 toestandstoerekening of het aannemen van organisatieplichten. Vervolgens is onderzocht of in andere jurisdicties regels of principes te vinden zijn die een vergelijkbare functie (het vaststellen van daderschap van de rechtspersoon zonder aan te knopen bij individualiseerbaar menselijk handelen) vervullen.10 De tertium comparationis, het gemeenschappelijk element van de onderzoeksobjecten in verschillende jurisdicties,11 is ‘de functie’.12

Verscheidene jurisdicties kwamen in aanmerking voor een rechtsvergelijkende studie.13 Op basis van een verkennende studie, is een shortlist gemaakt van jurisdicties die een vorm van direct daderschap kennen.14 In de literatuur wordt direct daderschap omschreven als ‘enterprise liability’, ‘organizational negligence’, of ‘organizational torts’.15 Sommige jurisdicties vielen af, omdat zij nog geen of nog weinig ervaring hebben met het leerstuk, en derhalve geen inspiratie kunnen bieden voor het Nederlandse recht.16 Andere jurisdicties vielen af vanwege praktische overwegingen.17

Vanwege bovengenoemde doelstelling en praktische overwegingen,18 is de keuze op het Duitse recht gevallen. Zo kent het Duitse recht een (vroeg) ontwikkeld systeem van zorgplichten op grond van foutaansprakelijkheid die specifiek voor ondernemers gelden (Organisationspflichten) en bestaat bovendien een uitvoerige discussie over de grondslagen van deze Unternehmenshaftung. Omdat dit leerstuk al lange tijd erkend is in de rechtspraak en de literatuur, was het aannemelijk dat er voldoende bronnen beschikbaar zouden zijn en dat voldoende in kaart was gebracht hoe het leerstuk functioneerde. Bovendien is de juridische, sociale en politieke context in Duitsland vergelijkbaar met die in Nederland19 en vormt de taal geen (groot) obstakel.

Naast het Duitse recht is art. 4:202Principles of European Tort Law (PETL) betrokken in dit onderzoek naar het (direct) daderschap van de rechtspersoon. De PETL is het resultaat van een harmonisatieproject van de onderzoeksgroep European Group on Tort Law. In art. 4:202 PETL heeft de onderzoeksgroep een nieuwe benadering van ondernemersaansprakelijkheid geïntroduceerd. Gelet op de functie van de PETL (harmonisatie van en inspiratie voor het nationale aansprakelijkheidsrecht) is het interessant om te bezien of dit artikel inspiratie kan bieden voor het Nederlandse recht of, althans, het Nederlandse recht in een ander licht kan zetten. Andere academische harmonisatieprojecten, zoals de Draft Common Frame of Reference, zijn niet betrokken in dit onderzoek, omdat zij geen vergelijkbare bepaling over enterprise liability bevatten.

Gelet op het doel van de rechtsvergelijking is het niet noodzakelijk om het gehele Duitse Deliktsrecht of de gehele PETL in kaart te brengen. De rechtsvergelijking in dit boek is een voorbeeld van ‘microrechtsvergelijking’.20 Alleen de regels die zien op het daderschap van de rechtspersoon zijn voor deze studie relevant. Daarnaast is geen rechtsvergelijkend onderzoek verricht naar de betekenis van de hoedanigheid van ondernemer voor de inkleuring van de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid. De reden hiervoor is tweeledig. Ten eerste lijkt dit onderzoek ook in andere rechtsstelsels nog in de kinderschoenen te staan. Er zijn mij geen publicaties bekend, waarin een vergelijkbaar systematisch onderzoek is verricht. Steege werpt weliswaar de vraag op of het Duitse Deliktsrecht strengere normen stelt aan bedrijfsmatige rechtspersonen dan aan individuele personen, die zich van hulppersonen bedienen, maar beantwoordt deze vraag niet. Hij geeft aan dat dit afhangt van alle omstandigheden van het geval.21 Deze conclusie brengt het Nederlands recht niet veel verder. Ten tweede is het onrechtmatigedaadsrecht erg nationaal georiënteerd. Dit maakt het lastig om te bepalen of een oplossing in een andere jurisdictie relevant is voor de Nederlandse context.

Tot slot vormt de Amerikaanse literatuur over de theoretische stroming enterprise liability een onderdeel in dit proefschrift.22 Dit vormt echter geen volwaardig rechtsvergelijkend onderzoek. Het Amerikaanse positieve recht is niet onderzocht. Zo is niet onderzocht in hoeverre de enterprise liability-gedachte daadwerkelijk terug te zien is in het Amerikaanse recht. Ook is niet onderzocht in hoeverre enterprise liability daadwerkelijk een vorm van strict liability is of dat het (deels) gebaseerd is op fault. Over deze discussie bestaat veel literatuur en een eigen onderzoek hiernaar ligt buiten de reikwijdte van dit proefschrift. Bovendien verschillen de Amerikaanse rechtscultuur en de heersende ideeën over de positie van ondernemingen in de maatschappij in sterke mate van de Nederlandse rechtscultuur en ideeën. Het is denkbaar dat de Amerikaanse business-friendly houding doorwerkt in het aansprakelijkheidsrecht, waardoor ondernemers minder snel aansprakelijk zijn. Of dit daadwerkelijk het geval is, is een vraag die in dit proefschrift niet wordt beantwoord. Dit doet niet af aan het feit dat enterprise liability als theorie wel inspiratie kan bieden voor het Nederlandse recht.