3.5.3.1.1 De wetgeving vóór ULPA 1916 en de regels in ULPA 1916

Al in de vroegste wetgeving van Amerikaanse staten betreffende de limited partnership zijn, in navolging van het Franse voorbeeld,1 bepalingen opgenomen die het de limited partner verbieden zich te mengen in het bestuur van de partnership dan wel deze naar buiten te vertegenwoordigen. De formulering ervan in de wetgeving van de verschillende staten was niet identiek, maar met kleine onderlinge afwijkingen werd dit verbod doorgaans als volgt verwoord:

Als ratio voor dit verbod werd ook in de Verenigde Staten de bescherming van derden genoemd: deze mochten ervan uitgaan dat degene die handelingen verricht die aan een general partner zijn voorbehouden ook – als ware hij een general partner – onbeperkt voor vennootschapsschulden aansprakelijk is.4 Daarnaast werd als grond aangevoerd dat zijn beperkte aansprakelijkheid de limited partner, mocht hij bestuursbevoegd zijn, zou kunnen verleiden tot het roekeloos aangaan van speculatieve transacties ten detrimente van derden of de general partner.5 Naast deze uit de eerder in deze studie onderzochte Europese jurisdicties bekende argumenten werd nog een grondslag voor het bestuursverbod genoemd. Deze hield in dat derden er een rechtens te beschermen belang bij hadden dat de general partner vrij was de onderneming van de partnership geheel naar eigen inzicht te leiden, zonder dat hij in deze vrijheid zou worden belemmerd door de handelingen van de limited partner: immers de beslissing van een derde om al dan niet met een limited partnership te contracteren werd in belangrijke mate bepaald door zijn vertrouwen in de ondernemerskwaliteiten van de general partner, en dan moest deze in zijn bedrijfsvoering niet kunnen worden gehinderd of zelfs maar beïnvloed door een aan derden onbekende limited partner.6 Dat verklaart dat ook een zich niet naar buiten manifesterende bestuurshandeling van de limited partner naar de toenmalige Amerikaanse opvatting als een overtreding van het bestuursverbod moest worden aangemerkt: het rechtens te beschermen belang werd ook daardoor geschonden.7 Vertaald naar Nederlandse begrippen was toentertijd in de Verenigde Staten de ruime leer dus de heersende. Eveneens was het een limited partner verboden de vennootschap naar buiten te vertegenwoordigen.8 Wel was het hem toegestaan de boeken van de vennootschap in te zien en de general partner te adviseren.9 Dit bestuursverbod werd door de rechter strikt gehandhaafd. Dat vond zijn oorzaak vooral in de omstandigheid dat toentertijd het verschijnsel van beperkte aansprakelijkheid met enige argwaan werd bejegend: het werd als een afwijking beschouwd van het algemeen aanvaarde en gewaardeerde rechtsbeginsel dat een ieder met zijn gehele vermogen verhaalsaansprakelijk is voor zijn schulden.10 Een beperking van deze aansprakelijkheid werd daarmee als een bijzonder voorrecht aangemerkt, dat slechts in stand kon blijven wanneer nauwgezet werd voldaan aan de wettelijke voorwaarden waaronder deze uitzondering werd toegelaten.11 In overeenstemming met deze benadering werd elke bestuursbeïnvloeding door de limited partner, hoe futiel ook, door de rechter over het algemeen12 als een overtreding van het bestuursverbod aangemerkt.13

Aan deze praktijk wilden de ontwerpers van ULPA 1916 een einde maken.14 Zij beoogden de limited partner aan eenzelfde aansprakelijkheidsregime te onderwerpen als de aandeelhouder in een corporation. Met het oog daarop zou volgens de officiële toelichting op ULPA 191615een overtreding van het bestuursverbod niet dienen te worden aangenomen ingeval de limited partner ‘some degree of control’ over de onderneming van de vennootschap zou uitoefenen, mits de vennootschapscrediteuren ten tijde van het aangaan van hun verbintenis met de limited partnership geen reden hadden erop te vertrouwen dat degene die namens de vennootschap optrad general partner was. Dit laatste werd wel de ‘reliance test’ of ‘reliance standard’16 genoemd. Ongelukkigerwijze heeft deze bedoeling de weg naar de tekst van ULPA 1916 niet gevonden. Artikel 7 daarvan bepaalde het volgende:

Dit artikel verbood daarmee de limited partner kortweg deel te nemen aan ‘control’ zonder dit begrip te definiëren.17 In de wettekst was niets terug te vinden van de hierboven geschetste en in de toelichting verwoorde bedoeling van de ontwerpers. Deze tegenstrijdigheid tussen tekst en toelichting leidde tot uiteenlopende rechterlijke uitspraken. In sommige uitspraken werd aansprakelijkheid van de bedrijvige limited partner eerst aangenomen wanneer aan de vertrouwenstoets was voldaan en dus vaststond dat de vennootschapscrediteur er op had vertrouwd dat de handelende persoon de general partner was. In andere uitspraken speelde de vertrouwenstoets geen enkele rol en werd conform de tekst van de wet iedere bestuursinmenging door de limited partner als een overtreding van het bestuursverbod aangemerkt.18 Ook de literatuur was verdeeld over deze kwestie.19 Daarbij kwam dat evenmin met zekerheid was te bepalen hoe de in art. 7 ULPA 1916 voorkomende woorden ‘rights and powers as a limited partner’ dienden te worden verstaan.20 Dezelfde onduidelijkheid bestond over de vraag of een limited partner zonder schending van het bestuursverbod bestuurder of aandeelhouder kon zijn van de kapitaalvennootschap die als general partner van de limited partnership optrad. De jurisprudentie, en in haar kielzog de doctrine, vertoonden ook hier een verdeeld beeld, waarbij in nagenoeg identieke gevallen tot een diametraal tegenovergestelde uitkomst werd geconcludeerd.21 Al met al bestond er dus grote onzekerheid over de reikwijdte van het bestuursverbod onder ULPA 1916.22

Meer duidelijkheid bestond ten aanzien van de vraag welke informatierechten de limited partner toekwamen. Onder ULPA 1916 had hij het recht de boeken van de vennootschap te inspecteren en zich binnen redelijke grenzen te laten informeren over de stand van zaken betreffende de door de vennootschap gedreven onderneming. Dit was geregeld in art. 10 ULPA 1916:

Eveneens werd algemeen aanvaard dat het de limited partner vrij stond met de general partner te overleggen en hem te adviseren,23 zolang dit inderdaad een advies was dat de general partner zonder consequenties kon negeren, en geen verkapte instructie.24