10.3.6.3 Beoordeling van enkele rechtstheoretische aspecten

In art. 5b lid 5 Uitv.besl. WBR is beschreven welke vennootschappen tot een ‘concern’ kunnen behoren. Dit betreft de NV, BV, de open CV en andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, wordt in dit verband gelijkgesteld met een vennootschap. Overigens is in het kader van het wetsvoorstel ‘Invoering titel 7.13 BW’ bevestigd dat de OVR ook onder het begrip ‘vennootschap’ valt als bedoeld in art. 5b lid 5 Uitv.besl. WBR.1

Sinds 1 januari 2008 is de vrijstelling ook van toepassingen indien een stichting of een vereniging zonder een in aandelen verdeeld kapitaal de top van het concern vormt, zo blijkt uit het gewijzigde art. 5b lid 5 Uitv.besl. WBR. In zoverre lijkt de regeling neutraal ten aanzien van de rechtsvorm. Echter, omdat certificering van aandelen in een dochtervennootschap als een schending van het vervreemdingsverbod wordt beschouwd, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde uitspraak Rechtbank Haarlem 3 juli 2007, nr. 06/4447, V-N 2007/54.2.4, is er geen sprake van volledige rechtsvormneutraliteit.

In paragraaf 10.3.1.3 heb ik betoogd dat het begrip ‘belang’ als bedoeld in art. 4 lid 3 WBR het karakter van een open norm heeft, waarvan de inhoud en de reikwijdte onduidelijk is. Voor de toepassing van art. 15 lid 1 onderdeel h WBR is het begrip ‘belang’ veel scherper omschreven: in art. 5b lid 2 Uitv.besl. WBR is immers bepaald dat het belang dient te worden vertegenwoordigd door aandelenbezit. Aangezien het begrip ‘concern’ een facilitaire functie heeft, lijkt een dergelijke scherpe norm op het eerste gezicht niet onlogisch. Ik vraag mij echter af of de verscherping ook is bedoeld, omdat de aansluiting bij het begrip ‘belang’ vooral is ingegeven om constructies tegen te gaan waarbij in juridisch opzicht een concern ontstaat, zonder dat hier ook in economisch opzicht sprake van is.2 De term ‘belang’ in art. 5b lid 2 Uitv.besl. WBR heeft dus ook een antiontgaansfunctie. In dit verband ligt een open norm naar mijn mening meer voor de hand; ik vind de beperking tot het bezit van aandelen daarom niet logisch.

Overigens wijs ik nog eens op de uniforme interpretatie van het begrip ‘belang’, die naar mijn mening mogelijk is omdat dit begrip steeds een antiontgaansfunctie heeft. Ten opzichte van art. 4 WBR is er overigens wel enige mate van uniformiteit: het gaat in art. 5b lid 2 Uitv.besl. WBR immers ook om het daadwerkelijke belang.