16.5.3.3 Angst voor aansprakelijkheid

De aansprakelijkheid van tijdelijke bestuurders komt in par. 16.7.2 aan de orde. Tijdelijke bestuurders worden geregeld aansprakelijk gesteld, hoewel het zeker ook voorkomt dat tijdelijke bestuurders tot grote tevredenheid van ieder functioneren.1 Volgens Makkink2 is het aantal aansprakelijkstellingen de afgelopen jaren toegenomen, als gevolg van toegenomen assertiviteit, een afnemende vanzelfsprekendheid van gezag en mogelijk een grotere mate van meegaandheid van advocaten ten opzichte van hun cliënten.

Aansprakelijkstellingen gaan meestal uit van aandeelhouders, die al dan niet tevens zijn geschorst als bestuurder en die in een conflict verwikkeld zijn met hun medeaandeelhouders.3 Daaraan verwant is de praktijk om tijdelijke bestuurders te willen “grillen” tijdens de aandeelhoudersvergadering en te dreigen décharge te onthouden et cetera.4 Het is bepaald niet denkbeeldig dat de tijdelijke bestuurder niet ter verantwoording wordt geroepen wegens een daadwerkelijke onbehoorlijke taakvervulling, maar dat er sprake is van een poging van een partij om de tijdelijke bestuurder te knechten.5 In feite zal dan sprake zijn van een voortzetting van het geschil dat tot de enquête leidde. Er is bijvoorbeeld een strijd om de macht gaande en de aansprakelijkstelling dient om af te dwingen dat de tijdelijke bestuurder voortaan (wel) luistert naar de aansprakelijk stellende partij.6 De wijze waarop tijdelijke bestuurders daarmee omgaan, is van invloed op de wijze waarop zij de vennootschap besturen en daarmee op hoe de tertiaire gevolgen van de tijdelijke aanstelling van een bestuurder uitpakken.

Het optreden van Cornelissen als tijdelijke bestuurder is ook hier weer illustratief. Hij kan gekenschetst worden als een niet bange tijdelijke bestuurder. Een duidelijk voorbeeld daarvan is zijn optreden als tijdelijk bestuurder bij de bekende esthetische kliniek van de mondaine familie Schoemacher. Uit de beschikking van 17 december 20087 blijkt dat Cornelissen werd aangesteld vanwege het ontbreken van het bestuur en diepgaande conflicten tussen de aandeelhouders die een negatieve en verlammende invloed hadden op de besluitvorming en de bedrijfsvoering. Dan lijkt het geschil een andere wending te krijgen, zo blijkt uit een beschikking van 17 juni 2009.8 Het optreden van Cornelissen leidt namelijk bij de betrokkenen tot veel verontwaardiging en frustratie. De steen des aanstoots is dat Cornelissen, in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap, surseance van betaling aanvraagt in mei 2009. In de visie van Cornelissen was het aanvragen van surseance van betaling de enige resterende mogelijkheid na jarenlang financieel mismanagement. Onder meer via de media beschuldigden betrokkenen Cornelissen echter van het ten gronde richten van het bedrijf. Tevens lijkt het er sterk op dat een of meer partijen Cornelissen aansprakelijk hebben gesteld. Cornelissen verzoekt namelijk décharge aan de ondernemingskamer. In zijn bijdrage aan genoemd liber amicorum9 stelt Cornelissen in algemene termen dat hij dergelijke verzoeken pleegt te doen als sprake is van aansprakelijkstellingen.

Cornelissen is zich bewust van de toentertijd reeds spelende discussie over de vraag of de ondernemingskamer een dergelijke décharge wel kan verlenen.10 Josephus Jitta 11noemde bijvoorbeeld een décharge door de ondernemingskamer “een slag in de lucht”. Waarschijnlijk om die reden noemt Cornelissen een dergelijke décharge op zijn minst “een goede steun” “bij een eventueel geding ter zake een claim wegens aansprakelijkheid”.12

Van belang is dat het verzoek om décharge pas na de aanvraag van surseance van betaling is gedaan. Uit de gepubliceerde beschikkingen blijkt niet dat Cornelissen vooraf steun heeft gezocht bij de ondernemingskamer, al stelt hij dat hij als tijdelijke functionaris zo nu en dan contact heeft gehad met de toenmalige voorzitter van de ondernemingskamer (Willems). Het betrof dan bijvoorbeeld specifieke rechtsvragen die opkwamen tijdens zijn werkzaamheden of uitzonderlijke problemen. In een eventuele aansprakelijkheidsprocedure biedt dergelijk informeel overleg waarschijnlijk weinig steun.

Ik leid hieruit af dat Cornelissen zich bij het nemen van de beslissing om surseance van betaling aan te vragen niet heeft laten leiden door angst voor aansprakelijkstellingen, maar meende dat zijn beslissing de enige juiste was en dat hij (daarom) niet voor aansprakelijkheden hoefde te vrezen.

Bestuurders die meer vrezen voor aansprakelijkstellingen, handelen minder voortvarend. Zij proberen eerst een expliciet goedkeurend oordeel van de ondernemingskamer uit te lokken alvorens zij een beslissing nemen met ingrijpende gevolgen waartegen een of meer aandeelhouders zich (hevig) verzetten. Zo verzocht een partij die belang had bij het doorgang vinden van een transactie de ondernemingskamer om te bepalen dat de tijdelijke bestuurder zelfstandig – en zonder dat zij daarvoor enige goedkeuring behoefde van de aandeelhoudersvergadering – namens de vennootschap deze transactie kon uitvoeren en, voor zover nodig, daaromtrent alle besluiten kon nemen die volgens haar daarvoor benodigd zijn en voorts dat de tijdelijke bestuurder gerechtigd was om al datgene te doen dat zij in dat kader overigens noodzakelijk achtte.13 In een andere zaak14 deden de tijdelijke bestuurders zelf zo’n verzoek. De desbetreffende tijdelijke bestuurders werden met aansprakelijkheidsvorderingen bedreigd en zij zochten daartegen kennelijk steun bij de ondernemingskamer.15

Volledigheidshalve wijs ik er op dat de ondernemingskamer enige maanden voor deze verzoeken was teruggekomen op haar jurisprudentie dat zij décharge zou kunnen verlenen aan tijdelijke bestuurders.16 Daarnaast was het niet meer mogelijk om met de voorzitter van de ondernemingskamer te overleggen.17 Ook Cornelissen had echter reeds twijfels over de juridische houdbaarheid van een dergelijke décharge.

Tevens is van belang dat het ging om noodzakelijke beslissingen die geen uitstel duldden. De desbetreffende transacties dienden om de continuïteit van de betrokken onderneming te waarborgen en er waren geen alternatieven, althans geen concrete alternatieven waarmee alle aandeelhouders tevreden konden worden gesteld, en uitstel was geen optie. De kans dat de tijdelijke bestuurder in dergelijke omstandigheden tegen bestuurdersaansprakelijkheid aanloopt, is mijns inziens gering,18 althans in het geval de tijdelijke bestuurder wel handelt. Nietsdoen met de aanwezige optie(s) en de continuïteit dus verder in de waagschaal stellen, zal eerder tot aansprakelijkheid kunnen leiden. Steun vanuit de ondernemingskamer was mijns inziens dus overbodig.

Toch was bij deze tijdelijke bestuurders kennelijk de wens om vóóraf “gedekt te worden” door de ondernemingskamer zo groot dat de desbetreffende besluiten werden uitgesteld totdat verzoekschriften aan de ondernemingskamer waren opgesteld, er tijd was geboden voor verweerschriften, een zitting had plaatsgevonden en de ondernemingskamer een beslissing had genomen. Er is een grote kans dat dergelijk uitstel de toch al hachelijke situatie geen goed deed en de nood deed toenemen.19

Het bovenstaande demonstreert dat de wijze waarop tijdelijke bestuurders omgaan met aansprakelijkstellingen een grote impact kan hebben op de wijze waarop tijdelijke bestuurders beslissingen nemen. Zelfs als het aansprakelijkheidsrisico (zeer) gering is en het uitstellen van beslissingen kan leiden tot schade voor de vennootschap. In de hierboven besproken beschikkingen werden de desbetreffende beslissingen uiteindelijk genomen, maar feit blijft dat de desbetreffende beslissingen eigenlijk geen (langer) uitstel duldden. In de praktijk komt het ongetwijfeld ook voor dat de vennootschap wel uitstel kan lijden en de (al dan niet irrationele) angst voor aansprakelijkstellingen de besluitvorming lam legt.

In voorkomende gevallen kunnen aansprakelijkstellingen en dergelijke er ook toe leiden dat de tijdelijke bestuurder zich afvraagt of “het sop de kool nog wel waard is” en zelfs verzoekt om zijn ontslag.21