Rb. Leeuwarden, 29-07-2010, nr. 106078 - KG ZA 10-216

BAM Wegen heeft de provincie in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 15 september 2010. Op verzoek van de provincie en met instemming van BAM Wegen is de zitting vervroegd naar 29 juli 2010.

BAM Wegen heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden en na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

MNO Vervat-Noord heeft bij incidentele conclusie verzocht dat de voorzieningenrechter:

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de provincie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van BAM Wegen, met veroordeling van BAM Wegen in de kosten van het geding in de hoofdzaak en tot niet-ontvankelijkheid van MNO Vervat Noord in haar vordering tot tussenkomst, althans ontzegging daarvan, met veroordeling van MNO Vervat Noord in de kosten van het geding in tussenkomst, een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

BAM Wegen en de provincie hebben producties overgelegd.

De voorzieningenrechter heeft op 29 juli 2010 vonnis gewezen, waarvan het dictum is vastgelegd in het audiëntieblad van de terechtzitting van die datum. Deze uitspraak vormt de schriftelijke uitwerking van genoemd vonnis.

De in te dienen documenten die bij de inschrijving moeten worden gevoegd, worden in dit hoofdstuk nader toegelicht. In paragraaf 3.2. wordt de inhoud van TAB 1 t/m TAB 9 van de inschrijving nader toegelicht. In paragraaf 3.3. worden de aanvullende documenten weergegeven die na schriftelijk verzoek van de aanbestedende dienst moeten worden ingediend. In paragraaf 3.4. wordt de regeling t.a.v. samenwerkingsverbanden van ondernemers toegelicht.

MNO-Vervat Noord heeft primair verzocht om haar tussenkomst toe te staan en voorts - voorwaardelijk - voor zover de wet een vordering vereist voor tussenkomst, jegens de provincie een bevel gevorderd om het werk - zo zij dit wenst op te dragen - aan geen ander dan MNO-Vervat Noord op te dragen. Subsidiair heeft MNO-Vervat Noord verzocht om haar voeging aan de zijde van de provincie toe te staan en de vorderingen van BAM Wegen af te wijzen.

Ingevolge artikel 217 Rv kan een ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Tussenkomst is de processuele figuur waarbij een (tussenkomende) derde in een reeds aanhangig geding een eigen vordering tegen beide partijen instelt met betrekking tot het onderwerp van de procedure. Voeging is de figuur waarbij de derde zich schaart aan de zijde van één van beide partijen en dus niet méér beoogt dan toewijzing of afwijzing van de vordering in de hoofdzaak.

Uit het karakter van de tussenkomst volgt dat de aldus interveniërende derde tegen beide oorspronkelijke partijen gaat procederen. Mitsdien dient de vordering van de tussenkomende partij zich dan ook tot beide oorspronkelijke partijen te richten (zie T&C Burgerlijke Rechtsvordering bij artikel 217 Rv, aant. 1 sub c en de losbladige Kluwer, Burgerlijke Rechtsvordering, Voeging & tussenkomst, aantekeningen 2 en 6). In het onderhavige geval heeft MNO-Vervat Noord echter geen vordering tegen beide oorspronkelijke partijen ingesteld, maar slechts tegen de provincie als gedaagde partij. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het incident tot tussenkomst niet op rechtsgeldige wijze aanhangig gemaakt, zodat MNO-Vervat Noord niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek tot tussenkomst.

De verzochte voeging van MNO-Vervat Noord aan de zijde van de provincie zal daarentegen wél worden toegestaan. MNO-Vervat Noord heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende belang bij deze voeging. De provincie en MNO Vervat-Noord betogen immers beide dat het gunningsvoornemen aan MNO Vervat-Noord in stand kan blijven, terwijl de uitkomst van het geding tussen BAM Wegen en de provincie van invloed is op de positie van MNO-Vervat Noord in de aanbestedingsprocedure, meer in het bijzonder of de voorgenomen gunning aan MNO-Vervat Noord doorgang kan vinden.

Gelet op het vorenoverwogene bestaat er naar het oordeel van de rechtbank aanleiding om de proceskosten in het incident op na te melden wijze te compenseren.

De beoordeling in de hoofdzaak

BAM Wegen legt aan haar vorderingen ten grondslag dat uit het Inschrijvingsdocument volgt dat het niet overleggen van verklaringen en/of bescheiden met zich brengt dat de inschrijving (in beginsel) ongeldig is. Nu de blijkens het Inschrijvingsdocument vereiste (ingevulde) BIBOB-verklaring van MNO Vervat Wegen niet bij de inschrijving was gevoegd, is de inschrijving van MNO Vervat-Noord ongeldig en diende deze - op grond van de bepalingen van het ARW 2005 en vaste jurisprudentie - door de provincie terzijde te worden gesteld, aldus BAM Wegen. De in te dienen BIBOB-verklaring is door de provincie gekwalificeerd als een "Eigen Verklaring" als bedoeld in artikel 2.14 ARW 2005. Het ARW staat niet toe dat bij het ontbreken van een zodanige verklaring bij de inschrijving deze in een later stadium alsnog wordt overgelegd. Het ontbreken van de BIBOB-verklaring kan volgens BAM Wegen niet als een eenvoudig te herstellen gebrek worden beschouwd. Het alsnog overleggen van de ontbrekende BIBOB-verklaring zou bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel, waaraan aanbestedende diensten strikt de hand dienen te houden, aldus BAM Wegen.

De provincie stelt dat paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument haar expliciet het recht toekent om van inschrijvers aanvulling van de inschrijving te verlangen. Op grond van het zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel was de provincie zelfs gehouden om MNO Vervat-Noord in de gelegenheid te stellen de bij de inschrijving ontbrekende BIBOB-verklaring alsnog te laten overleggen. De provincie heeft bij het vragen van aanvulling van de inschrijving van MNO Vervat-Noord niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De provincie maakt altijd gebruik van deze bevoegdheid indien het een herstel van een omissie betreft welke de mededinging niet vervalst. BAM Wegen mocht er, gelet op paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument, ook niet op vertrouwen dat de inschrijving van MNO Vervat-Noord bij het ontbreken van de onderhavige BIBOB-verklaring dadelijk zou worden uitgesloten van verdere deelname. Er was bovendien sprake van een eenvoudig te herstellen gebrek als bedoeld in artikel 2.14.4. ARW 2005. De mededinging is ook niet vervalst door het alsnog indienen van de betreffende BIBOB-verklaring, aldus de provincie. De inschrijfsom is volstrekt ongewijzigd gebleven. Het later ingediende document had slechts betrekking op de inschrijver en niet op de inschrijving.

De provincie stelt voorts dat BAM geen belang heeft bij haar vordering. In de bij de opdracht behorende basisovereenkomst is de datum 1 oktober 2010 opgenomen als uiterste datum opgenomen waarop de contractsonderdelen E100 en E300 gereed dienen te zijn. Dit vanwege het feit dat de deklaag, die vanwege de benodigde geluidsreductie uit tweelaags ZOAB moet bestaan, tussen 1 mei en 1 oktober moet worden aangebracht. Het pas vanaf 1 mei 2011 aanbrengen van de deklaag levert een aanzienlijke vertraging op, hetgeen in verband met de verkeersveiligheid onwenselijk is, aldus de provincie. De provincie heeft van de zijde van BAM begrepen dat zij de betreffende wegdelen niet vóór 1 oktober gereed kan hebben, hetgeen overigens ook feitelijk welhaast onmogelijk is voor BAM, gezien het feit dat de provincie de plannen van BAM nog dient goed te keuren. De betreffende contractsonderdelen E100 en E300 maken volgens de provincie 81% van de totale opdracht uit. Indien er aan BAM gegund moet worden en BAM kan de termijn van 1 oktober 2010 niet halen, dan is er volgens de provincie sprake van een wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht, die - gelet op het Pressetext-arrest van het HvJ EG - niet zonder nieuwe aanbesteding kan worden gegund. Daarentegen staat MNO Vervat-Noord inmiddels "in de startblokken" om de aan haar voorlopig gegunde opdracht op korte termijn uit te voeren.

MNO Vervat-Noord betwist dat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Dat zij bij inschrijving tevens een door MNO Vervat Wegen ingevulde vragenlijst BIBOB diende te overleggen, was haar op grond van het Inschrijvingsdocument niet duidelijk. Onduidelijkheden in aanbestedingsstukken mogen niet ten nadele van de inschrijver worden uitgelegd, aldus MNO Vervat-Noord. Voor zover MNO Vervat-Noord de betreffende BIBOB-verklaring wel bij haar inschrijving had moeten overleggen, dan was er sprake van een geringe fout die zich voor eenvoudig herstel leende. MNO Vervat-Noord wijst er in dat verband nog op dat op grond van het ARW 2005 de aanbestedende dienst de plicht heeft om inschrijvers in de gelegenheid te stellen eenvoudig te herstellen gebreken te laten herstellen. Daar komt bij dat de provincie de herstelmogelijkheid ex artikel 2.14.4 ARW 2005 heeft uitgebreid in paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument. Ontbrekende verklaringen en bescheiden mogen worden aangevuld. Op de omstandigheden waarnaar gevraagd wordt op de vragenlijst, konden zowel MNO Vervat-Noord als MNO Vervat Wegen bovendien geen enkele invloed uitoefenen. Door het alsnog overleggen van de ontbrekende BIBOB-verklaring is de eerlijke mededinging op geen enkele manier geschaad, aldus MNO Vervat-Noord.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is voldoende aanwezig, nu BAM Wegen slechts via dit kort geding kan opkomen tegen de gunningsbeslissing van de provincie.

De voorzieningenrechter stelt voorts het volgende voorop. In paragraaf 3.2. onder "TAB 5 Vragenlijst BIBOB" van het Inschrijvingsdocument is bepaald dat indien een beroep wordt gedaan op derden voor de inschrijving, zoals bepaald in paragraaf 4.4., elke derde een ingevulde vragenlijst BIBOB dient in te dienen. Niet in geschil is dat MNO Vervat Wegen als een zodanige derde dient te worden beschouwd, nu MNO Vervat-Noord zich voor het voldoen aan de minimumeisen voor de technische bekwaamheid, als omschreven in paragraaf 4.3. van het Inschrijvingsdocument, beroept op de ervaring van MNO Vervat Wegen. Hieruit volgt dat bij de inschrijving van MNO Vervat Noord ook een door MNO Vervat Wegen ingevulde vragenlijst BIBOB had moeten worden ingediend. Anders dan MNO Vervat-Noord stelt, is paragraaf 3.2. van het Inschrijvingsdocument naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk en ondubbelzinnig en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Voor MNO Vervat-Noord had dan ook als redelijk geïnformeerd en zorgvuldig handelend inschrijver duidelijk moeten zijn dat de BIBOB-verklaring van MNO Vervat Wegen bij de inschrijving had moeten worden gevoegd.

Vast staat dat bij de inschrijving van MNO Vervat-Noord de verplicht over te leggen (ingevulde) BIBOB-verklaring van MNO Vervat Wegen ontbrak. In zoverre was er dus sprake van een incomplete inschrijving, waarop op grond van artikel 2.25.1 ARW de (zware) sanctie van ongeldigheid van de inschrijving staat. De vraag die in dit geschil ter beantwoording voorligt, is of de provincie gerechtigd was om MNO Vervat-Noord in de gelegenheid te stellen om haar inschrijving ná de uiterste inschrijfdatum alsnog aan te vullen met de ontbrekende BIBOB-verklaring van MNO Vervat Wegen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter leent het gebrek in de inschrijving van MNO Vervat-Noord zich niet voor herstel. De BIBOB-vragenlijst is onder TAB 5 van paragraaf 3.2. van het Inschrijvingsdocument als een eigen verklaring in de zin van artikel 2.14 ARW aangemerkt en had als document bij de inschrijving moeten worden gevoegd. Het ontbreken van verklaringen en/of bescheiden bij een inschrijving leidt op grond van paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument in beginsel tot uitsluiting van de betreffende inschrijving. In zoverre gaat het om een knock-out criterium dat, gelet op het door aanbestedende diensten jegens de inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, strikt dient te worden gehandhaafd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is met de overlegging van de BIBOB-verklaring bij de inschrijving ook een essentieel doel gediend, namelijk dat de aanbestedende dienst te maken krijgt met bonafide ondernemingen.

De in paragraaf 5.2. van het Inschrijvingsdocument door de provincie voorbehouden bevoegdheid om aanvulling/verduidelijking van inschrijvers te verlangen, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter beperkt te worden uitgelegd en kan naar zijn aard slechts zien op ingediende en níet op ontbrekende documenten. Van aanvulling of verduidelijking kan slechts sprake zijn als de betrokken inschrijving op zich aan de inschrijfvoorwaarden voldoet ("compleet is") en daarvan is hier geen sprake (zie Pijnacker Hordijk c.s., Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht, 4e druk (2009), p. 464). Voorts is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter te dezen geen ruimte voor analoge toepassing van de aanvullingsmogelijkheid van artikel 2.14.4 ARW 2005, nu het daar slechts gaat om herstel van eenvoudige gebreken. Daarvan is bij het niet voldoen aan de inhoudelijke eisen van het bestek geen sprake. Immers, een over te leggen vragenlijst ontbreekt en dient alsnog geheel te worden ingevuld.

De thans voorliggende zaak is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te vergelijken met de situatie in bijvoorbeeld de door de provincie aangehaalde zaak van de ontbrekende handtekening op een ingediend stuk (zie Vz.rechter Leeuwarden 9 juli 2008, LJN: BD6678 en gerechtshof Leeuwarden, 7 oktober 2008, LJN: BG 2102), nu het daarbij niet ging om een bij de inschrijving ontbrekend document, maar om een wél ingediend document, waaraan een (eenvoudig te herstellen) gebrek kleefde.

Het in later stadium alsnog overleggen van de BIBOB-vragenlijst kan bovendien tot oneerlijke concurrentie en ongelijkheid tussen inschrijvers leiden. Immers, door het later indienen van de BIBOB-verklaring heeft MNO Vervat-Noord, in vergelijking met andere inschrijvers, langer de tijd gehad om na te denken op welke wijze zij de vragenlijst zou invullen. Anders dan MNO Vervat-Noord stelt, betreft het namelijk niet alleen vragen die zonder meer met ja of neen beantwoord dienen te worden en is er dus (enige) marge. Hierdoor wordt MNO Vervat-Noord bevoordeeld ten opzichte van de andere inschrijver(s).

Gelet op het vorenstaande had de provincie MNO Vervat-Noord niet in de gelegenheid mogen stellen om de inschrijving alsnog te completeren met de ontbrekende BIBOB-verklaring en dient de inschrijving op grond van artikel 2.25.1. ARW 2005 onverkort als ongeldig te worden aangemerkt en van de verdere aanbestedingsprocedure te worden uitgesloten. Dan resteert nog slechts de inschrijving van BAM Wegen als enig overgebleven inschrijver.

Het voorgaande brengt mee dat, voor zover de provincie tot gunning wenst over te gaan, het gevorderde verbod om de opdracht aan een ander dan BAM Wegen te gunnen in beginsel toewijsbaar is, op de hierna te melden wijze. In dat kader zal, anders dan BAM Wegen heeft gevorderd, geen dwangsom aan de provincie worden opgelegd, nu van een overheidsorgaan als de provincie mag worden verwacht dat zij rechterlijke uitspraken naleeft, hetgeen de provincie overigens ook heeft toegezegd.

De afweging van de wederzijdse belangen maakt dit niet anders. De provincie heeft weliswaar betoogd dat het niet aannemelijk is dat BAM Wegen de uiterste opleverdatum van 1 oktober 2010 zal halen bij gunning van de opdracht aan BAM Wegen, maar deze stelling is door BAM Wegen ter zitting uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken. De heer Ypma, directeur Regio Noord van BAM Wegen, heeft ter zitting verklaard dat, indien de provincie voldoende medewerking verleent, de datum van 1 oktober 2010 qua planning van de werkzaamheden haalbaar is. Bij de belangenafweging dient bovendien niet uit het oog te worden verloren dat de provincie zélf heeft gekozen voor een uiterst krappe planning voor de uitvoering van de opdracht, waardoor het aan de provincie te wijten is dat de uiterste opleverdatum bij een geschil omtrent de gunning in het gedrang kan komen. Deze omstandigheid kan echter niet aan BAM Wegen worden tegengeworpen.

De provincie en MNO Vervat-Noord zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in de hoofdzaak worden veroordeeld. Deze kosten worden als volgt vastgesteld:

BAM Wegen heeft tevens aanspraak gemaakt op nakosten. Die vordering is niet toewijsbaar. Uit artikel 237 lid 4 Rv volgt dat nakosten kunnen worden toegewezen in een bevelschrift, afgegeven door de rechter die de proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Volgens vaste jurisprudentie van het gerechtshof Leeuwarden biedt artikel 237 lid 4 Rv geen toereikende grondslag voor het bij voorbaat toewijzen van kosten die eerst na de uitspraak (mogelijk) ontstaan. De bepaling heeft immers betrekking op “na de uitspraak ontstane kosten”, aldus het hof. Bovendien staat het slot van deze bepaling, waarin het instellen van een gewoon rechtsmiddel tegen een beslissing omtrent de nakosten wordt uitgesloten, in de weg aan toewijzing van nakosten in de uitspraak zelf. Wanneer over de nakosten in de uitspraak zelf wordt beslist, zou met de uitspraak zelf ook de beslissing over de nakosten tegen de in artikel 237 lid 4 Rv neergelegde bedoeling van de wetgever in, aan een hogere voorziening zijn onderworpen, hetgeen de wetgever juist heeft willen voorkomen.

De voorzieningenrechter wijst eveneens af de vordering van BAM Wegen om te bepalen dat de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd indien deze niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis zijn voldaan. Ingevolge artikel 6: 119 lid 1 BW is de schuldenaar wettelijke rente verschuldigd indien sprake is van verzuim. Voor het intreden van verzuim is, wanneer de nakoming niet blijvend onmogelijk is, een ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6: 82 BW), tenzij een ingebrekestelling op een van de in artikel 6: 83 BW aangegeven gronden dan wel op grond van de redelijkheid en billijkheid achterwege kan blijven of een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan BAM Wegen lijkt te veronderstellen, leidt alleen een veroordeling tot betaling van een geldsom niet tot een situatie van verzuim en, daarmee, tot de verschuldigdheid van wettelijke rente.

De voorzieningenrechter:

in het incident: