Hof 's-Hertogenbosch, 29-08-2023, nr. 200.310.640, 01

In rov. 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 22 september 2021 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal deze feiten hierna, vernummerd tot rov. 6.1.1 tot en met 6.1.10, weergeven.

[appellant] was eigenaar van het onroerend goed plaatselijk bekend als [adres 1] / [adres 2] in [plaats] (hierna: het pand).

Op 18 juli 2016 heeft [de B.V. 1] (hierna: [de B.V. 1] ) een rapport opgesteld van een in opdracht van [appellant] in het pand uitgevoerde asbestinventarisatie. In het rapport is onder meer opgenomen dat asbesthoudende materialen zijn aangetroffen op een zestal locaties. Verder is in het rapport vermeld:

“5.1 Samenvatting(…) Deze inventarisatie heeft niet geleid tot een ‘redelijk vermoeden’ op niet-direct waarneembare aanwezigheid van asbesthoudende materialen. (…)

5.2.

Conclusie en aanbevelingen

(…)

Deze inventarisatie kan dienen als onderdeel van de aan te leveren gegevens bij een sloopmelding. Een aanvullende inventarisatie (type B) dient niet te worden uitgevoerd.”

Partijen hebben op 20 juli 2016 een koopovereenkomst gesloten. De gemeente heeft daarbij het pand gekocht van [appellant] voor een koopsom van € 1.400.000,00 vrij op naam. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“3. De betaling van de koopsom zal in 2 termijnen geschieden:

- een eerste termijn ten bedrage van € 1.375.000,-- bij het passeren van de notariële akte van transport;

- een tweede en tevens laatste termijn ten bedrage van € 25.000,-- binnen 10 werkdagen nadat aan de verplichting tot asbestsanering zoals omschreven in artikel 12 van deze overeenkomst is voldaan.

(…)

12. Aan koper en verkoper is bekend dat oorspronkelijk in het gekochte asbest is verwerkt waarvan een deel reeds door verkoper of diens rechtsvoorgangers is verwijderd. Verkoper draagt voor eigen rekening en risico zorg voor het deugdelijk verwijderen door een erkend asbestverwijderingsbedrijf van alle nog resterende asbest in het gekochte, zulks ter beoordeling van het door verkoper aan te leveren asbestanalyserapport door koper.”

De leveringsakte is op 17 augustus 2016 gepasseerd.

Op 20 september 2016 heeft [de B.V. 1] , wederom op verzoek van [appellant] , een tweede rapport van asbestinventarisatie opgesteld. In het rapport is onder andere het volgende vermeld:

“5.1 Samenvatting

De volgende asbesthoudende materialen zijn aangetroffen:

Locatie toepassing klasse evt. afwijkingen

entreeruimte buis rondom 3 kolommen 2 -

Deze asbestinventarisatie heeft niet geleid tot een ‘redelijk vermoeden’ op niet-direct waarneembare aanwezigheid van asbesthoudende materialen.

(…)

5.2.

Conclusie en aanbevelingen

(…)

Het onderzoek heeft (indien mogelijk) licht-destructief plaatsgevonden. Naast de standaard beperkingen van een asbestinventarisatie zijn er geen specifieke beperkingen en/of uitsluitingen. Deze inventarisatie is derhalve volledig.

Deze inventarisatie kan dienen als onderdeel van de aan te leveren gegevens bij een sloopmelding. Een aanvullende inventarisatie (type B) dient niet te worden uitgevoerd.”

Partijen zijn overeengekomen dat het asbest rondom de kolommen in de entreehal zoals vermeld in het rapport van 20 september 2016 niet hoefde te worden verwijderd door [appellant] .

De gemeente heeft op 3 juli 2018 een koopovereenkomst gesloten met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) terzake het pand. Het pand is op 5 juli 2018 aan [bedrijf 1] geleverd. In de leveringsakte is onder meer het volgende opgenomen:

“Mocht tot het moment van afronding van de voorgenomen verbouwing op andere plaatsen in het verkochte dan de onder lid 2 van dit artikel genoemde kolommen alsnog asbest worden aangetroffen, dan is verkoper alsnog aansprakelijk voor alle kosten en schade hiervan, hieronder begrepen maar niet beperkt tot vertragingsschade.”

Op 28 september 2018 heeft [advies- en ingenieursbureau] (hierna: [advies- en ingenieursbureau] ) een rapport opgesteld van een in opdracht van [bedrijf 1] uitgevoerde asbestinventarisatie in het pand. Hierin is opgenomen dat op diverse locaties in het pand asbesthoudende bronnen zijn aangetroffen. Het gaat om andere locaties dan de kolommen in de entreehal die in het rapport van [de B.V. 1] van 20 september 2016 zijn genoemd.

[bedrijf 1] heeft de gemeente op 2 december 2018 aansprakelijk gesteld voor geleden schade ter hoogte van € 223.445,00 als gevolg van de aanwezigheid van meer asbest dan slechts dat bij de kolommen in de entreehal.

De gemeente heeft [appellant] op 2 juli 2019 schriftelijk aansprakelijk gesteld.

Geschil in eerste aanleg

In eerste aanleg vorderde de gemeente – verkort weergegeven – bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen om aan de gemeente te betalen een bedrag ad € 223.445,00, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

De gemeente heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, doordat hij niet alle in het pand aanwezige asbest heeft laten verwijderen. Daardoor moet [appellant] volgens de gemeente alle als gevolg van die tekortkoming door haar geleden schade vergoeden. Die schade bestaat volgens de gemeente uit de door [bedrijf 1] gevorderde en door de gemeente betaalde schadevergoeding van in totaal € 223.445,00.

[appellant] heeft verweer gevoerd. Op dat verweer zal het hof hierna, voor zover in hoger beroep van belang, ingaan.

In het vonnis van 22 september 2021 heeft de rechtbank het verweer van [appellant] dat de gemeente niet tijdig heeft geklaagd verworpen. Ook heeft de rechtbank het verweer van [appellant] dat de gemeente afstand van recht heeft gedaan verworpen. Voorts heeft de rechtbank geconcludeerd dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] verplicht was alle in het pand aanwezige asbest te verwijderen, ongeacht of deze door [de B.V. 1] is ontdekt. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting. Daarna heeft de rechtbank overwogen dat aangezien niet is betwist dat sprake is van verzuim en evenmin is gesteld dat de tekortkoming niet aan [appellant] is toe te rekenen, [appellant] de schade dient te vergoeden die de gemeente heeft geleden als gevolg van de tekortkoming. Bij het vonnis van 22 september 2021 heeft de rechtbank tot slot de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling met betrekking tot de omvang van de schade.

Na deze aktewisseling heeft de rechtbank in het vonnis van 30 maart 2022 geoordeeld dat de gevorderde schade toewijsbaar is tot een bedrag van € 197.488,25. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] als de grotendeels in de ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure dient te worden veroordeeld.

Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank in het vonnis van 30 maart 2022 [appellant] – verkort weergegeven – uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld:

- om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis aan de gemeente te betalen een bedrag van € 197.488,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 september 2020 tot aan de dag van volledige betaling, en

- in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 9.199,85, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling alsmede in nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.

Geschil in hoger beroep

[appellant] heeft vier grieven aangevoerd. Zijn memorie strekt ertoe dat het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigt en – opnieuw rechtdoende – de vorderingen van de gemeente afwijst, met veroordeling van de gemeente in de kosten van beide instanties, alsmede dat het hof de gemeente uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt om aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] op basis van het vonnis van 30 maart 2022 aan de gemeente heeft betaald en welk bedrag van € 213.263,90 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 april 2022 en te berekenen tot de dag der algehele voldoening.

De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met de nakosten.

Nu de gemeente geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld, zijn de vonnissen waarvan beroep in hoger beroep niet aan de orde voor zover de rechtbank de vorderingen van de gemeente heeft afgewezen (zie hiervoor rov. 6.2.5 en 6.2.6.). In zoverre is de omvang van het hoger beroep dus beperkt.

Uitleg van de koopovereenkomst

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag hoe ver de asbestsaneringsverplichting van [appellant] strekt. De gemeente stelt dat [appellant] op grond van de koopovereenkomst alle in het pand aanwezige asbest diende te verwijderen. [appellant] betwist dit, stellende dat hij aan zijn verplichting heeft voldaan als de asbest is verwijderd die door [de B.V. 1] is ontdekt. Deze kwestie is het onderwerp van grief 1 van [appellant] .

De discussie tussen partijen spitst zich toe op de uitleg van artikel 12 van de koopovereenkomst. Ten behoeve van de leesbaarheid zal deze bepaling hierna opnieuw worden weergegeven (zie hiervoor reeds in rov. 6.1.3).

“12. Aan koper en verkoper is bekend dat oorspronkelijk in het gekochte asbest is verwerkt waarvan een deel reeds door verkoper of diens rechtsvoorgangers is verwijderd. Verkoper draagt voor eigen rekening en risico zorg voor het deugdelijk verwijderen door een erkend asbestverwijderingsbedrijf van alle nog resterende asbest in het gekochte, zulks ter beoordeling van het door verkoper aan te leveren asbestanalyserapport door koper.”

Het hof stelt voorop dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke

overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. Dit is de zogenoemde Haviltex-maatstaf.

Beide partijen baseren zich voornamelijk op een tekstuele uitleg van artikel 12 van de koopovereenkomst. De gemeente legt de nadruk op de zin ‘Verkoper draagt voor eigen rekening en risico zorg voor het deugdelijk verwijderen door een erkend asbestverwijderingsbedrijf van alle nog resterende asbest in het gekochte’. [appellant] wijst evenwel op de daaropvolgende bijzin ‘zulks ter beoordeling van het door verkoper aan te leveren asbestanalyserapport door koper’.

Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten op de gemeente de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde uitleg van artikel 12 van de koopovereenkomst. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] , de juistheid van haar uitleg van de overeenkomst onvoldoende concreet onderbouwd. Ter toelichting dient het volgende.

Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben gesproken over hoe ver de asbestsaneringsverplichting van [appellant] strekt. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellant] blijkens het proces-verbaal verklaard dat partijen niet specifiek hebben gesproken over de betekenis van artikel 12. De kantonrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling gevraagd hoe artikel 12 van de koopovereenkomst tot stand is gekomen. Zijdens de gemeente is verklaard dat de makelaar van [appellant] de koopovereenkomst heeft opgesteld. [appellant] heeft verklaard dat het zou kunnen kloppen dat zijn makelaar de tekst van artikel 12 heeft opgesteld. Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben onderhandeld over de inhoud van deze bepaling. Dit betekent dat het hof de uitleg van artikel 12 van de koopovereenkomst niet mede kan baseren op de inhoud van besprekingen of onderhandelingen tussen partijen.

De gemeente stelt dat zij verwachtte dat als er nog asbest in het pand aanwezig was, [appellant] deze zou verwijderen. Daarentegen ging [appellant] ervan uit dat als hij de asbest zou verwijderen die door [de B.V. 1] was ontdekt, hij aan zijn asbestsaneringsverplichting zou hebben voldaan. Duidelijk is dat de gemeente er belang bij had om het pand te verkrijgen zonder asbest. Tegelijkertijd was het belang van [appellant] om niet achteraf met claims te worden geconfronteerd als er toch nog asbest ergens in het pand zou blijken te zitten. Op basis van de tekst van de overeenkomst noch anderszins is de bedoeling van partijen met artikel 12 van de koopovereenkomst eenduidig vast te stellen.

[appellant] heeft een asbestinventarisatie door [de B.V. 1] laten uitvoeren. Die asbestinventarisatie is ter beoordeling voorgelegd aan de gemeente. Conform de inventarisatie is de aangetroffen asbest verwijderd door [de B.V. 2] De gemeente heeft het resterende deel van de koopsom, € 25.000,00, betaald. Deze diende op grond van artikel 3 van de koopovereenkomst te worden betaald als aan de verplichting tot asbestsanering zoals omschreven in artikel 12 van de overeenkomst is voldaan. [appellant] heeft op de hiervoor beschreven uitvoering van de overeenkomst een beroep gedaan. Deze vormt een aanwijzing dat de overeenkomst zo moeten worden uitgelegd als [appellant] doet.

Dat partijen een afspraak hebben gemaakt dat de asbest bij de kolommen bij de entreehal niet hoefde te worden verwijderd, maakt het voorgaande niet zonder meer anders. Niet duidelijk is hoe deze afspraak zich verhoudt met het bepaalde in artikel 12 van de koopovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat partijen daarover hebben gesproken. De gemeente heeft ook op dit punt onvoldoende aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd als zij doet.

De gemeente betoogt dat het voor rekening en risico van [appellant] komt dat in de asbestinventarisatie van [de B.V. 1] niet alle in het pand aanwezige asbest is ontdekt. Het hof volgt de gemeente niet in dit betoog. Hierbij is de hoedanigheid van partijen van belang. De gemeente staat in deze zaak tegenover een particulier. [appellant] is tandarts. Van de gemeente als deskundige en professionele marktpartij in onroerend goed had naar het oordeel van het hof mogen worden verwacht dat zij de reikwijdte van de asbestinventarisatie door [de B.V. 1] kon inschatten. Dat [appellant] zich liet bijstaan door een makelaar en een architect, doet daaraan niet althans onvoldoende af.

Op grond van processtukken en het tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg verhandelde kan, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, evenzogoed de uitleg van [appellant] worden gevolgd als die van de gemeente. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat [appellant] op grond van de koopovereenkomst alle in het pand aanwezige asbest diende te verwijderen. Hieruit volgt dat grief 1 slaagt.

Klachtplicht en verzuim

Met grieven 2 en 3 stelt [appellant] , naar de kern genomen, aan de orde dat nadat toch nog asbest in het pand was aangetroffen, deze asbest is verwijderd zonder dat hij daarvan wist en hij daarna is aangesproken. Naar het oordeel van het hof gaat de handelwijze van de gemeente in dezen inderdaad niet aan. Concreet betwist [appellant] dat er sprake is van verzuim en ook betoogt hij dat de klachtplicht is geschonden.

Bij beoordeling van het betoog van [appellant] dat de klachtplicht is geschonden, zal het hof er veronderstellenderwijze van uitgaan dat [appellant] de verplichting had om alle aanwezige asbest uit het pand te verwijderen, en dat er dus sprake was van een gebrek in de door [appellant] te leveren prestatie. Op grond van artikel 6:89 BW kan de schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.

In dit geval blijkt uit de brief van [bedrijf 1] van 2 december 2018, waarbij [bedrijf 1] de gemeente aansprakelijk heeft gesteld, dat de gemeente er in elk geval op 14 november 2018 van op de hoogte was dat er mogelijk toch nog asbest aanwezig was in het pand. Omdat uit de brief ook blijkt dat er eerder ‘enkele overlegsessies’ hebben plaatsgevonden, kan worden aangenomen dat de gemeente daarvan eerder dan 14 november 2018 op de hoogte was. Hieruit trekt het hof de conclusie dat de gemeente in november 2018 wist van het (veronderstelde) gebrek, althans dit redelijkerwijze had kunnen weten.

In het rapport van 28 september 2018 van [advies- en ingenieursbureau] is opgenomen dat op diverse locaties in het pand asbesthoudende bronnen zijn aangetroffen (zie hiervoor rov. 6.1.8). Voorts staat tussen partijen vast dat de door [advies- en ingenieursbureau] ontdekte asbest is verwijderd door [de B.V. 3] (die de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden heeft opgedragen aan [bedrijf 2] ). Deze saneringswerkzaamheden hebben plaatsgevonden in november en december 2018.

Eerst bij mail van 19 maart 2019 is [appellant] er door de gemeente van in kennis gesteld dat uit onderzoek is gebleken dat toch nog asbest aanwezig was in het pand. Gelet op het tijdsverloop tussen november 2018 en maart 2019 acht het hof dit niet tijdig. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat toen de saneringswerkzaamheden reeds waren voltooid.

De gemeente heeft aangevoerd dat niets [appellant] belette om het rapport van [advies- en ingenieursbureau] en de kostenopgave van [de B.V. 3] (en de offerte van [bedrijf 2] ) door een ander deskundig bureau kritisch te laten toetsen. Dit neemt het nadeel voor [appellant] echter niet weg. Datgene wat, in verband met de daarmee gepaard gaande saneringswerkzaamheden en de kosten daarvan, onderzocht dient te kunnen worden – de toch nog aanwezige asbest in het pand – was immers reeds verwijderd.

Een en ander betekent dat de klachtplicht is geschonden. Ook blijkt uit het voorgaande dat er geen sprake is van verzuim. Niet in geschil tussen partijen is dat de gemeente [appellant] niet in gebreke heeft gesteld. Grieven 2 en 3 zijn dus ook terecht voorgesteld.

Slotsom en afwikkeling

De slotsom is dat het hoger beroep van [appellant] – op meerdere zelfstandige gronden – doel treft. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De gemeente heeft ook niet een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep voor zover in hoger beroep aan de orde (zie hiervoor rov. 6.3.3) dienen te worden vernietigd en dat de vorderingen van de gemeente alsnog dienen te worden afgewezen. Grief 4, die betrekking heeft op een volgens [appellant] door de rechtbank onterecht toegewezen schadepost, behoeft dan ook geen bespreking.

Nu de vonnissen waarvan beroep aldus zullen worden vernietigd, komt de vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen hij op basis van het vonnis van 30 maart 2022 aan de gemeente heeft betaald voor toewijzing in aanmerking (zie hiervoor rov. 6.3.1). De gemeente heeft niet betwist dat het gaat om bedrag van € 213.263,90. Ook heeft de gemeente de daaraan verbonden rentevordering niet betwist. Beslist wordt daarom zoals hierna in het dictum is vermeld.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.