4.5 Conclusie: billijkheidsuitzonderingen in het privaatrecht

Het aristotelische billijkheidsinzicht is een onderdeel van het civiele recht dat niet meer weggedacht kan worden. Dit blijkt vooral uit de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, die is neergelegd in artikel 6:2 lid 2 BW. Dat is een geheel open norm en niet méér dan een explicitering van de rechterlijke uitzonderingsbevoegdheid, die inherent is aan zijn taak om wetgeving toe te passen. Voor het civiele recht heeft de wetgever die bevoegdheid dus erkend. Dat heeft weliswaar buiten iedere twijfel gesteld dat de rechter de uitzonderingsbevoegdheid heeft, maar was niet noodzakelijk. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid was immers al zonder specifieke wettelijke grondslag aanvaard. Daarbij past de Hoge Raad de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook toe als haar toepasselijkheid niet uit de wet volgt. Aangezien de uitzonderingsbevoegdheid inherent is aan de taak van de rechter en die tot uitdrukking komt in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, staat er weinig aan in de weg alle civielrechtelijke (of zelfs ook de publiekrechtelijke) billijkheidsuitzonderingen hierop te baseren.

Dat uit de tekst van artikel 6:2 lid 2 BW is afgeleid dat uitzonderingen op deze grond slechts in bijzondere gevallen mogen worden gemaakt, was niet noodzakelijk: dit volgt al uit de constitutionele eisen aan (alle) billijkheidsuitzonderingen. Ook hier geldt echter weer dat het geen kwaad kan te expliciteren. In de jurisprudentie over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid komen tevens de andere constitutionele eisen aan uitzonderingen naar voren. Verder bleek een mogelijke schending van derdenbelangen of het algemeen belang een contra-indicatie voor dergelijke uitzonderingen.

De ontwikkeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan ook voor de andere rechtsgebieden leerzaam zijn. Ten eerste bleek een wettelijke uitzonderingsbevoegdheid niet noodzakelijk voor de acceptatie daarvan; ten tweede kunnen er redenen zijn om uitzonderingen te maken in plaats van geschillen zuiver door interpretatie te beslechten, en kan die keuze ook nog gemaakt worden als interpretaties al een periode de heersende leer zijn; ten derde zijn geaccepteerde uitzonderingen op contractsbepalingen en beleidsregels leerzaam voor de vraag of een uitzonderingsbevoegdheid bij wettelijke voorschriften in meer gevallen aanvaard zou moeten worden en de aspecten die dan een rol dienen te spelen; en ten slotte zijn de constitutionele eisen aan uitzonderingen belangrijk, aangezien deze al geruime tijd en op verschillende grondslagen steeds terugkomen in jurisprudentie van de Hoge Raad.

Hoewel artikel 6:2 lid 2 BW een alomvattende grondslag kan zijn voor billijkheidsuitzonderingen, zijn er ook andere civielrechtelijke uitzonderingen aanvaard door de wetgever, de jurisprudentie en de doctrine.

Zo is er misbruik van bevoegdheid, dat is neergelegd in artikel 3:13 BW nadat het door de Hoge Raad was geaccepteerd als ongeschreven grondslag voor uitzonderingen. De Hoge Raad liet zich bijsturen door de wetgever toen die rechtsmisbruik ruimer formuleerde. Die formulering stelde de wetgever te ontlenen aan het publiekrecht. Dat bevestigt dat uitzonderingen in de verschillende rechtsgebieden met elkaar in verband staan, en versterkt het idee dat ze misschien onder dezelfde noemer geplaatst kunnen worden. Gezien de alomvattendheid van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, kan misbruik van recht worden beschouwd als overbodig.

Een derde grondslag voor civielrechtelijke uitzonderingen is het recht op een eerlijk proces, neergelegd in artikel 6 EVRM (het recht op toegang tot de rechter en het beginsel van hoor en wederhoor, die beide uit het recht op een eerlijk proces zijn afgeleid). Dergelijke uitzonderingen worden hetzij gebaseerd op artikel 94 Gw juncto artikel 6 EVRM, hetzij op een wettelijk voorschrift dat vanwege artikel 6 EVRM is opgenomen, hetzij worden zij op ongeschreven gronden gemaakt. Uitzonderingen krachtens artikel 94 Gw verschillen van de andere uitzonderingen in dit onderzoek omdat zij vanwege hoger recht worden gemaakt. Het recht op een eerlijk proces is in het civiele recht grond voor uitzonderingen op wettelijke rechtsmiddelverboden, rechtsmiddeltermijnen en voorschriften over griffierecht. Uitzonderingen op rechtsmiddelverboden worden gebaseerd op artikel 94 Gw juncto artikel 6 EVRM als die laatste bepaling in de zaak van toepassing is. Zo niet, dan wordt inhoudelijk dezelfde uitzondering op ongeschreven gronden gemaakt. De constitutionele eis is dan strenger dan wanneer artikel 6 EVRM van toepassing is, maar wordt al gewaarborgd als wordt aangenomen dat de wetgever een schending van het recht op een eerlijk proces niet heeft verdisconteerd in rechtsmiddelverboden. Uitzonderingen op rechtsmiddeltermijnen zijn steeds ongeschreven. Toen de Hoge Raad die voor het eerst maakte, was hij gewezen op de bestuursrechtelijke wettelijke grondslag voor uitzonderingen als deze (art. 6:11 Awb), die was opgesteld mede gezien artikel 6 EVRM. Ook voor dit onderwerp blijkt weer een connectie tussen de rechtsgebieden te bestaan. Voor uitzonderingen op het griffierecht bestaat, net als in het bestuursrecht, (wél) een wettelijke grondslag (art. 127a lid 3 Rv). Deze hardheidsclausule is opgenomen vanwege artikel 6 EVRM en is volgens de wetgever bedoeld voor specifieke gevallen waarvan hij niet kon voorzien dat het heffen van griffierecht tot ongewenste situaties zou leiden. Ook hierin is Aristoteles’ inzicht herkenbaar. Is de hardheidsclausule niet van toepassing omdat het griffierecht (niet te laat, maar) helemaal niet is voldaan, dan worden vergelijkbare uitzonderingen gemaakt krachtens artikel 6 EVRM. Ook op dit punt werd de Hoge Raad geïnspireerd door het bestuursrecht, in dit geval de jurisprudentie.

De (grond)wettelijke grondslagen voor civielrechtelijke uitzonderingen vanwege het recht op een eerlijk proces blijken geen voorwaarde voor die uitzonderingen: ze worden ook op ongeschreven gronden gemaakt. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zou ook grondslag kunnen zijn.

De stelling dat alle civielrechtelijke billijkheidsuitzonderingen gebaseerd zouden kunnen worden op de redelijkheid en billijkheid wordt ondersteund doordat bepaalde aspecten bij beslissingen over uitzonderingen op alle drie de genoemde gronden (de redelijkheid en billijkheid, misbruik van recht en het recht op een eerlijk proces) een rol spelen. De constitutionele eisen aan uitzonderingen waren herkenbaar in civielrechtelijke jurisprudentie en literatuur over uitzonderingen op alle drie de gronden. Bij geen daarvan bleek het een voorwaarde dat de uitzonderingen op een (grond)wettelijk voorschrift konden worden gebaseerd. De contra-indicatie voor een uitzondering dat het algemeen belang en/of derdenbelangen kunnen worden geschaad, kwam steeds terug. Nog een contra-indicatie was dat een uitzondering inbreuk maakt op een eenieder verbindende verdragsbepaling. Deze kwam ter sprake bij misbruik van procesrecht, maar geldt vanwege artikel 94 Gw ook voor de andere uitzonderingen. Specifiek voor de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kwam als contra-indicatie naar voren dat het tekstueel toepasselijke voorschrift van dwingend recht is. Er is geen reden dat deze contra-indicatie niet zou gelden voor uitzonderingen vanwege rechtsmisbruik; bij uitzonderingen krachtens het recht op een eerlijk proces zal zij vooral relevant zijn als artikel 94 Gw geen grondslag is. Ook dat een voorschrift rechtszekerheid beoogt, bleek een contra-indicatie. Deze bleek bij rechtsmiddeltermijnen en het griffierecht, maar kan ook relevant zijn voor andere uitzonderingen.

Kortom. Alle billijkheidsuitzonderingen in het civiele recht kunnen worden gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW. Het is bovendien eigenlijk zelfs niet nodig deze bepaling, of zelfs de redelijkheid en billijkheid als grondslag te noemen, aangezien ze een geheel open norm is en de uitzonderingsbevoegdheid inherent is aan de rechterlijke taak.

Een alternatief voor billijkheidsuitzonderingen is, ook in het civiele recht, corrigerende interpretatie. In een eerder hoofdstuk kwam ter sprake dat de mogelijkheden hiervan uitzonderingen niet overbodig maken.1 Dat blijkt ook hier. Verschillende civielrechtelijke voorbeelden van corrigerende interpretatie waren immers gekunsteld, terwijl dat niet werd gerechtvaardigd door de bedoeling van de wetgever. Er blijkt niet van een reden dat in die gevallen geen uitzondering werd toegepast. Er zijn ook weinig civielrechtelijke gevallen gevonden waarin de Hoge Raad de feitenrechter corrigeert vanwege gekunsteldheid.