7.6 Conclusie

In dit hoofdstuk zijn vier grenzen onderzocht die het recht stelt aan de mogelijkheid voor een erflater na zijn overlijden bindende macht uit te oefenen.

In 7.2 kwam de eerste grens aan de macht van de erflater de orde. De vraag was of een bij dode opgerichte stichting kan worden gebruikt om waarborgen, geboden en verboden uit Boek 4 BW te ontgaan. Hierbij is het steeds de vraag of (een samenstel van) rechtshandelingen waarbij een bij dode opgerichte stichting is betrokken tot wetsontduiking leidt. Dat is het geval als met behulp van de stichting op gekunstelde wijze een dwingende wettelijke bepaling wordt ontgaan en de gekozen handelswijze voor het overige geen praktische relevantie heeft. Bepalingen die ontdoken zouden kunnen worden zijn de regels van het testamentair bewind en de beperkingen die voorwaardelijke makingen met zich brengen. Wetsontduiking behoort weliswaar tot de mogelijkheden, maar toch is daarvan niet snel sprake. Is wel sprake van wetsontduiking, dan zal de ontdoken dwingendrechtelijke bepaling alsnog moeten worden toegepast, met instandhouding van de overige bepalingen van de uiterste wilsbeschikking. Of sprake is van wetsontduiking, wordt getoetst aan strijd met de goede zeden.

De tweede grens aan de macht van de erflater na zijn overlijden bindende macht uit te oefenen is het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten (artikel 4:45 lid 2 BW), behandeld in 7.3. Door gebruikmaking van een stichting zou het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten ontlopen kunnen worden. Gebleken is dat het buiten de gevallen genoemd in artikel 3:83 BW niet mogelijk is goederen onoverdraagbaar te maken. Daarvoor is artikel 4:45 lid 2 BW dus niet nodig. Artikel 4:45 lid 2 BW ziet dan ook niet op het goederenrechtelijk niet of beperkt overdraagbaar maken, dus het niet kunnen overdragen, maar op het obligatoir niet mogen overdragen of bezwaren. Waar de grens ligt aan het beperken van de bevoegdheid tot overdracht of bezwaring van goederen, bepaalt uiteindelijk de rechter. Bij de vraag of in geval van het gebruikmaken van een bij dode opgerichte stichting sprake is van overtreding van het verbod uit artikel 4:45 lid 2 BW zal de rechter toetsen aan de openbare orde en de goede zeden.

De derde grens aan de macht van de erflater over zijn graf heen te regeren, is de vraag in hoeverre het voor de erflater mogelijk is om verkrijgers uit de nalatenschap te beschermen tegen schulden en om de executeur te beschermen tegen de belastingdienst. Hierover handelde 7.4. Hierbij zijn drie beschermingssituaties aan de orde geweest. De eerste in 7.4.2 betrof de bescherming tegen de schulden van de erflater. De bij dode opgerichte stichting kan worden gebruikt om ongewenste gevolgen van de saisine te voorkomen. Door een stichting tot enig erfgenaam te benoemen onder de verplichting het na de voldoening van alle schulden overgebleven saldo van de nalatenschap uit te keren aan de materiële erfgenamen, kan worden voorkomen dat deze materiële erfgenamen in privé geconfronteerd worden met onbekende schulden of onverwacht hoge schulden. In 7.4.3 bleek dat de bescherming van een materiële erfgenaam tegen zijn eigen schuldeisers ook een mogelijkheid is die de bij dode opgerichte stichting kan bieden. Voorzichtigheid is echter geboden om te voorkomen dat de grenzen van de regeling van het testamentaire beschermingsbewind worden overschreden. Van wetsontduiking zal sprake zijn als een situatie wordt gecreëerd zodanig dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil tussen de stichting en de begunstigde van de stichting derhalve in het geval van overtreding van het dupliceringsverbod. In dat geval is geen sprake meer van een vermogen waarop een verband rust dat het beheer (deels) ontneemt aan de gerechtigde tot dat goed, zie 7.2.3.1.

De laatste (in 7.4.4) besproken vorm van bescherming tegen schulden die de erflater kan doen besluiten tot het oprichten van een stichting bij dode is de bescherming van de executeur. De vraag hierbij was of het mogelijk is de bestuurder van de opgerichte stichting (als werkelijke executeur) te beschermen tegen de wettelijke aansprakelijkheid voor niet-betaalde erfbelasting. De conclusie is, dat deze wettelijke aansprakelijkheid uitsluitend geldt voor de formele executeur. De bestuurders van de executeur/stichting zijn daardoor niet aansprakelijk voor niet-betaalde erfbelasting op grond van artikel 47 Inv. Wet 1990.

De vierde en laatste onderzochte grens van over het graf heen regeren van de erflater door het gebruik van een stichting is de mogelijkheid een uitsluitings- of insluitingsclausule te verbinden aan de uitkeringen gedaan door een bij dode opgerichte stichting. Tevens kwam aan de vraag aan de orde of over de uitkering door een stichting een testamentair bewind kan worden ingesteld. Dit alles besprak ik in 7.5. In mijn visie zijn uitkeringen van een bij dode opgerichte stichting binnen het kader van het doel, lastbevoordelingen. Wie dit met mij wil aannemen, kan niet anders dan concluderen dat dan een uitsluitings- of insluitingsclausule tot de mogelijkheden behoort. Ook ten aanzien van de mogelijkheid tot het instellen van een testamentair bewind over een uitkering door een stichting was de conclusie dat dit mogelijk is.