5.2.5 Voorbeelden van organen die wel en niet kwalificeren als raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp

Het Wetsvoorstel btrp gaat, als gezegd, uit van een materiële benadering: de taak van het orgaan is doorslaggevend voor de vraag of sprake is van een raad van commissarissen. Organen die blijkens de statuten en reglementen van de stichting een beperktere taak hebben dan “toezicht houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken binnen de stichting” kwalificeren dus niet als de raad van commissarissen van een stichting in de zin van het Wetsvoorstel btrp. Een belangrijke vraag is dan ook wat toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken concreet inhoudt.1 Dit onderwerp komt ook in paragraaf 5.3.2 verder aan de orde. Ik meen, zoals gezegd, dat in dat verband niet alleen de in de statuten geformuleerde taak, maar ook de in de statuten geformuleerde bevoegdheden van het orgaan in ogenschouw genomen moeten worden.

Een stichtingsorgaan kan een klankbordfunctie of een adviesfunctie hebben. Zoals hiervoor werd opgemerkt dient voor de kwalificatie “orgaan” op zijn minst sprake te zijn van beslissingsbevoegdheid op een bepaald terrein, zoals de bevoegdheid om bestuursbesluiten goed te keuren. De MvT btrp maakt duidelijk dat een orgaan dat enkel de taak heeft om te adviseren niet kwalificeert als raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp.2

De statuten of reglementen van de stichting kunnen aan een raad van advies gelijke of nagenoeg gelijke taken en bevoegdheden toekennen als de taken en bevoegdheden die de statuten en/of de wet aan een raad van toezicht toekennen in verband met zijn toezichthoudende taak. Indien een raad van advies blijkens zijn statutaire (of reglementaire) taak en bevoegdheden toezicht houdt op het bestuur zal het orgaan wel feitelijk een raad van toezicht zijn (en kwalificeren als raad van commissarissen in de zin van het wetsvoorstel btrp).

Een voorbeeld van een bevoegdheid die mijns inziens hoort bij de toezichthoudende taak en niet bij de adviserende taak, is de bevoegdheid om bestuurders te schorsen. Een stichtingsorgaan dat een dergelijke bevoegdheid heeft kan meer dan alleen het bestuur adviseren. Het feit dat het orgaan “raad van advies” wordt genoemd is dan onzuiver en verwarrend. Bovendien kan het gevolg daarvan zijn dat de leden van de “raad van advies” zich niet realiseren dat de (voorgestelde) wettelijke bepalingen in verband met onbehoorlijk toezicht en interne aansprakelijkheid van leden van de raad van toezicht van een stichting mogelijk van toepassing zijn. Naar mijn mening doet dit overigens in beginsel geen afbreuk aan de geldigheid van de statutaire bevoegdheden, mits de toekenning van deze bevoegdheden niet in strijd met de wet is.

Hiervoor in hoofdstuk 3 werd de “raad van beheer” genoemd, die in het verleden vooral voorkwam bij grotere stichtingen in de zorg en in het onderwijs, maar ook bij grote “goede doelen”. Van belang is om na te gaan welke taken de statuten aan dit orgaan toebedelen. Als de raad van beheer geen bestuurlijke taak heft maar nadrukkelijk “meer op afstand staat” en een toezichthoudende taak en toezichthoudende bevoegdheden heeft, is feitelijk sprake van een raad van toezicht of raad van commissarissen. Dat wil zeggen: het orgaan kwalificeert dan als raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp.

Zoals in hoofdstuk 3 werd opgemerkt, kwam en komt bij sommige soorten stichtingen een model met een algemeen bestuur en een dagelijks bestuur voor. Als het algemeen bestuur en het dagelijks bestuur samen het bestuur van de stichting in de zin van de wet vormen, zijn de leden van het algemeen bestuur onder omstandigheden te vergelijken met niet uitvoerende bestuurders in een one tier board.3 Een algemeen bestuur dat blijkens de statuten los staat van het dagelijks bestuur (een apart orgaan vormt) en een uitdrukkelijke toezichthoudende taak en toezichthoudende bevoegdheden ten aanzien van het dagelijks bestuur heeft, kwalificeert echter mogelijk als een raad van toezicht (raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp).4 In dat geval is de benaming “algemeen bestuur” en “algemeen bestuurder” niet op zijn plaats en zou deze naar mijn mening in de statuten aangepast dienen te worden in “raad van toezicht” of “raad van commissarissen”.5

Een kascommissie, die met name bij verenigingen (zie de commissie genoemd in artikel 2:48 lid 2 BW) maar ook bij stichtingen voorkomt, heeft een bepaald soort toezichthoudende taak. Deze taak is naar zijn aard tijdelijk en beperkt in omvang. Het gaat niet om toezicht op de “algemene gang van zaken” in de stichting, maar slechts om toezicht op de financiële zaken volgend uit de aan de commissie voorgelegde staat van baten en lasten. De MvT btrp maakt duidelijk dat een orgaan dat enkel tot taak heeft om toezicht te houden op de financiële gang van zaken binnen de rechtspersoon geen raad van commissarissen in de zin van de wet is.6

Een ander voorbeeld is de visitatiecommissie bij pensioenfondsen en onderwijsinstellingen. Pensioenfondsen zijn verplicht om een vorm van intern toezicht in te stellen.7 Het interne toezicht bij een bedrijfstakpensioenfonds wordt uitgeoefend door een raad van toezicht, tenzij het fonds een one tier board heft met uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders (artikel 103 lid 1 Pw). Ondernemingspensioenfondsen hebben op grond van de huidige Pensioenwet de keuze tussen het instellen van een raad van toezicht of jaarlijkse visitatie door een visitatiecommissie (artikel 103 lid 2 Pw).

Zowel de raad van toezicht als de visitatiecommissie hebben tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in het pensioenfonds (artikel 104 lid 2 en lid 8 Pw). Op basis van deze taakomschrijving lijkt de visitatiecommissie te kwalificeren als raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp.

Vletter-Van Dort8 heeft er terecht op gewezen dat het vanuit Boek 2 BW- oogpunt opmerkelijk is dat de Pensioenwet een visitatiecommissie en een raad van toezicht gelijkschakelt, althans beide als vormen van intern toezicht beschouwt. Beide vormen zijn immers wezenlijk anders. Een visitatiecommissie, die jaarlijks een visitatierapport opstelt, bekijkt de gang van zaken binnen een pensioenfonds uit de aard van zijn functie achteraf (zie ook paragraaf 3.4.4) terwijl een raad van toezicht, als het goed is, ook betrokken is op het moment dat het bestuur voornemens is om voor de stichting belangrijke beslissingen te nemen. Dit blijkt ook uit de lijst met besluiten die het bestuur van een pensioenfonds met een raad van toezicht ter goedkeuring dient voor te leggen aan de raad van toezicht op grond van artikel 104 lid 1 PW.9

Aangezien een visitatiecommissie niet in de volle breedte en permanent (door het hele jaar heen) toezicht houdt op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken, zal een visitatiecommissie niet kwalificeren als raad van toezicht (of raad van commissarissen in de zin van het Wetsvoorstel btrp).

In de consultatie van het Voorontwerp btrp is de vraag opgeworpen of in het geval dat er bij een rechtspersoon sprake is van meerdere toezichthoudende organen die elk toezicht houden op een specifiek onderdeel van het beleid, elk van die organen (al dan niet voor een deel) als raad van commissarissen moet worden beschouwd, De MvT maakt duidelijk dat het antwoord op deze vraag ontkennend luidt.10 Een raad van commissarissen (en ook een raad van toezicht) wordt immers geacht integraal toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken.