Rb. Dordrecht, 22-07-2010, nr. 260461 VV EXPL 10-75

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

[eiser] is per 1 oktober 2000 als pensioenadviseur in dienst getreden bij Oranje Holding Heinenoord B.V., een rechtsvoorgangster van BeneVia. Het laatst genoten salaris bedroeg € 3.704,00 bruto per maand.

[eiser] heeft zich op 26 november 2009 ziek gemeld. Hij is sindsdien arbeids-ongeschikt. [eiser] lijdt aan een (reactieve) depressie.

Bij brief d.d. 27 november 2009 is [eiser] uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 30 november 2009. De bedrijfsarts achtte [eiser] volledig arbeidsongeschikt.

Op 17 december 2009 is [eiser] voor de tweede maal op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen.

Op 5 januari 2010 is [eiser] door BeneVia uitgenodigd voor een gesprek in het bijzijn van een mediator op 8 januari 2010. [eiser] heeft via zijn echtgenote laten weten vanwege zijn ziekte niet aanwezig te kunnen zijn.

BeneVia heeft per 1 januari 2010 de loonbetalingen aan [eiser] opgeschort.

Bij e-mail d.d. 6 januari 2010 gaf de bedrijfsarts aan dat [eiser] wel tot een gesprek in het bijzijn van een mediator in staat was en werd [eiser] gewezen op de mogelijkheid van een aanvraag van een deskundigenoordeel bij het UWV.

Naar aanleiding van het bezoek op 17 december 2009 heeft de bedrijfsarts bij brief d.d. 11 januari 2010 BeneVia geïnformeerd en mediation geadviseerd. De bedrijfsarts heeft bij voormeld schrijven wederom de mogelijkheid van de aanvraag (door werknemer, werkgever of beide) van een deskundigenoordeel bij het UWV aangegeven. De bedrijfsarts meldde voorts:

(…)

(…)

Op 11 januari 2010 heeft [eiser] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.

Bij brief d.d. 30 januari 2010 aan de toenmalig gemachtigde van [eiser] gaf de huisarts van [eiser] aan dat het tijdstip van mediation nog te vroeg was en het herstel van [eiser] op negatieve wijze zou beïnvloeden.

Op 2 maart 2010 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven, waarin werd geoordeeld dat [eiser] op 27 november 2009 zijn eigen werk niet kon doen en op en na 6 januari 2010 niet in staat was mee te werken aan mediation.

Tussen 2 maart 2010 en 19 april 2010 hebben vijf mediationgesprekken plaatsgevonden, twee tussen de mediator en [eiser] en drie tussen de mediator en partijen.

Op 27 april 2010 is BeneVia namens [eiser] gesommeerd de loonbetalingen te hervatten en achterstallig loon te betalen.

De huidige gemachtigden van [eiser] hebben BeneVia bij brief d.d. 21 mei 2010 nogmaals gesommeerd.

Bij rapportage d.d. 25 mei 2010 is door een psychiater van Psyon geadviseerd een eventuele werkhervatting onder externe en onafhankelijke begeleiding te laten plaatsvinden. Dit rapport wordt gevolgd door een rapportage van de bedrijfsarts d.d. 3 juni 2010 die concludeerde dat

(…)

(…)

Bij e-mail van 8 juni 2010 is [eiser] geïnformeerd over de aanstelling via de arbodienst van BeneVia, ArboNed, van een onafhankelijke coach, een bij ArboDuo werkzame psycholoog, en is hij uitgenodigd zijn werkzaamheden te hervatten (vanaf 10 juni 2010 voor halve dagen en vanaf 24 juni 2010 volledig).

Bij e-mail van 9 juni 2010 berichtte [eiser] aan BeneVia onder andere het volgende:

(…)

(…)

Bij e-mail van 14 juni 2010 antwoordde BeneVia onder meer:

(…)

(…)

Tevens wees BeneVia [eiser] erop dat

(…)

(…)

Bij e-mail van 25 juni 2010 is [eiser] gesommeerd om vanaf 28 juni 2010 medewerking te verlenen aan werkhervatting en werd hij gewaarschuwd voor ontslag op staande voet indien hij het werk niet zou hervatten.

Op 28 juni 2010 heeft BeneVia [eiser] op staande voet ontslagen wegens werkweigering.

Bij brief van 2 juli 2010 is namens [eiser] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

[eiser] vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[eiser] stelt in dit verband — samengevat — dat het door BeneVia op 28 juni 2010 gegeven ontslag op staande voet nietig is wegens het ontbreken van voorafgaande toestemming van het UWV en wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. [eiser] stelt tevens dat BeneVia aangaande de re-integratie in strijd heeft gehandeld met artikel 7:658a lid 3 BW, om welke reden het ontslag op staande voet geen stand kan houden. Hij stelt voorts dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, zodat het om die reden rechtskracht ontbeert.

[eiser] stelt dat nu vast is komen te staan dat hij sinds 26 november 2009 ziek is en om die reden niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, BeneVia op basis van artikel 7:629 lid 1 BW gehouden is om aan [eiser] gedurende zijn ziekte loon te blijven doorbetalen.

Daarnaast stelt [eiser] dat BeneVia ingevolge artikel 7:658a BW verplicht is [eiser] te re-integreren.

[eiser] stelt verder een spoedeisend belang te hebben bij zijn vorderingen, aangezien hij sinds 1 januari 2010 geen loon meer heeft ontvangen.

BeneVia concludeert primair tot het uitspreken van de nietigheid van de dagvaarding en vordert subsidiair [eiser] niet ontvankelijk te verklaren, dan wel de vorderingen van [eiser] af te wijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

BeneVia beroept zich primair op de nietigheid van de dagvaarding (artikel 120 Rv) nu — in afwijking van hetgeen is bepaald in de artikelen 117 Rv en 5.1. van het rolreglement- in de kop van de dagvaarding geen mededeling is gedaan van de beschikking waarbij verlof tot verkorting van de dagvaardingstermijn is gegeven. BeneVia voert aan dat zij zich vanwege de in acht genomen termijn van twee dagen niet naar behoren heeft kunnen voorbereiden op de mondelinge behandeling.

Subsidiair voert BeneVia — samengevat — als verweer aan dat terecht een ontslag op staande voet is gegeven, nu [eiser] niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. [eiser] heeft steeds geweigerd medewerking te verlenen aan re-integratie. Hij weigerde ieder rechtstreeks contact. Tevens zijn de mediationgesprekken maandenlang door [eiser] uitgesteld. BeneVia voert voorts aan dat de second opinion niet op een juiste wijze tot stand is gekomen, waardoor [eiser] steeds nieuwe voorwaarden stelt aan re-integratie en werkhervatting.

BeneVia heeft het loon opgeschort teneinde [eiser] tot re-integratie aan te sporen. BeneVia is uiteindelijk tot het ontslag op staande voet overgegaan, omdat [eiser] bleef weigeren medewerking te verlenen aan re-integratie en op 28 juni 2010 weigerde om te komen werken.

Het beroep op nietigheid van de dagvaarding zal worden gepasseerd, nu hier artikel 254 lid 2 Rv van toepassing is. Bij de dagbepaling door de voorzieningenrechter op die voet kan tevens sprake zijn van een impliciete beslissing tot verkorting van de dagvaardingstermijn. Artikel 254 Rv schrijft in het geheel niet (laat staan: op straffe van nietigheid) voor dat, indien sprake is van verkorting van de normale dagvaardingstermijn, dit in de kop van de dagvaarding moet zijn vermeld. Het Procesreglement Kort Geding — voor zover dat al hier van toepassing is — rept ook niet van enige sanctie op het niet in het hoofd van de dagvaarding vermeld zijn van een beslissing tot verkorting van de dagvaardingstermijn.

Nu vaststaat dat [eiser] vanaf januari 2010 geen salaris van BeneVia heeft ontvangen, staat vast dat hij voldoende spoedeisend belang heeft bij de door hem ingestelde vorderingen.

Het gaat nu allereerst om de vraag of aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiser] ten onrechte niet heeft meegewerkt aan re-integratie/ mediation en dat BeneVia op die grond terecht de loonbetalingen per januari 2010 heeft opgeschort, althans terecht vanaf januari 2010 geen loon meer heeft betaald.

De kantonrechter begrijpt dat BeneVia zich in dit verband beroept op artikel 7:629 lid 3 BW, meer in het bijzonder op de bepaling onder c. Daar wordt bepaald dat de zieke werknemer geen recht heeft op betaling van loon voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 te verrichten.

Op grond van het op 2 maart 2010 door het UWV gegeven deskundigenoordeel, waarin onder meer werd geoordeeld dat [eiser] op en na 6 januari 2010 niet in staat was mee te werken aan mediation, is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] op goede gronden in januari 2010 niet heeft meegewerkt aan mediation. Gebleken is immers dat hij daar toen niet toe in staat was. BeneVia voert nog aan dat het deskundigenoordeel op onjuiste wijze tot stand is gekomen. Volgens BeneVia volgde het UWV bij de ‘second opinion’ de mening van de huisarts en baseerde het UWV zich op de huisarts en een door deze ingeschakelde psycholoog, die in hetzelfde gezondheidscentrum werken. Uit het deskundigenoordeel wordt duidelijk dat de verzekeringsarts een gesprek heeft gevoerd met [eiser] en dat hij/zij de beschikking had over informatie van de huisarts (een brief van 30 januari 2010) en dat hij/zij overleg heeft gehad met de bedrijfsarts van BeneVia. De kantonrechter gaat er vanuit dat de verzekeringsarts op basis van de hem/haar ter beschikking staande informatie een eigen afweging heeft gemaakt. Voor de stelling dat de verzekeringsarts ‘blindelings’ is afgegaan op de mening van de huisarts heeft de kantonrechter in ieder geval geen aanwijzingen gevonden.

Vaststaat dat een mediator in maart en april 2010 met [eiser] afzonderlijk en met partijen gezamenlijk heeft gesproken en dat [eiser] dus toen op dat punt heeft meegewerkt aan re-integratie zoals de bedrijfsarts voorschreef. Ook toen was er dus geen grond voor het stopzetten van de loonbetalingen. Dat het ondertekenen van de mediationovereenkomt en het daadwerkelijk voeren van mediationgesprekken te lang heeft geduurd naar de zin van BeneVia, maakt het voorgaande niet anders.

Dat [eiser] in die periode geen rechtstreeks contact met BeneVia kon of wilde hebben en gesprekken met BeneVia door zijn echtgenote liet voeren — hetgeen BeneVia hem ook verwijt in het kader van de re-integratie — valt [eiser] mede gelet op zijn ziekte en het deskundigenoordeel van het UWV niet euvel te duiden en zou op zichzelf ook onvoldoende zijn voor het stop zetten van de loonbetalingen.

Ook overigens kan niet worden gezegd dat [eiser] niet meewerkte aan re-integratie. Zo liet hij zich onderzoeken door een psychiater van het buro Psyon, hetgeen de bedrijfsarts noodzakelijk achtte.

Vervolgens is het de vraag of naar voorlopig oordeel [eiser] zijn verplichting om te werken terecht heeft opgeschort. Op 3 juni 2010 heeft de bedrijfsarts — mede naar aanleiding van de rapportage van Psyon d.d. 25 mei 2010 — concrete instructies gegeven over (gedeeltelijke) werkhervatting door [eiser] bij BeneVia (zie 2.1.13). Op deze instructies is [eiser] in feite inhoudelijk niet ingegaan. Hij heeft niet aangegeven dat en waarom deze instructies in de gegeven omstandigheden onjuist zouden zijn. Evenmin heeft hij aan het UWV een deskundigenoordeel op dit punt gevraagd, hetgeen voor de hand zou liggen indien [eiser] het oneens zou zijn met de instructies van de bedrijfsarts. Als onbestreden staat vast dat de door de bedrijfsarts geadviseerde persoonlijke coach op de door BeneVia voorziene tijdstippen van werkhervatting feitelijk op het kantoor van BeneVia aanwezig was en dat zij in zoverre gevolg had gegeven aan de instructies van de bedrijfsarts. Dat deze coach niet onafhankelijk was, is niet gebleken. In beginsel had [eiser] deze instructies dus moeten opvolgen en had hij zijn werk (gedeeltelijk) moeten hervatten.

Dat zou anders zijn indien het door [eiser] ingeroepen opschortingsrecht terecht zou zijn. De kantonrechter is van oordeel dat dat het geval is. Vaststaat immers dat BeneVia de opeisbare vordering tot betaling van salaris al zes maanden (vanaf januari 2010) niet is nagekomen (naar nu wordt geoordeeld: op onjuiste gronden) en dat bij de door [eiser] ingeroepen opschorting van zijn verplichting, sprake is van een — tegenover de loonbetalings-verplichting — staande verplichting om de werkzaamheden te verrichten. [eiser] heeft ook in zijn e-mailbericht van 9 juni 2010 (zie 2.1.15) aan BeneVia meegedeeld op welke grond hij de verplichting om werkzaamheden uit te voeren heeft opgeschort. Onder deze omstandigheid kon BeneVia niet in redelijkheid van [eiser] verlangen dat hij kwam werken.

In feite staat op grond van het voorgaande reeds vast dat het ontslag op staande voet naar voorlopig oordeel in de bodemprocedure geen stand zal houden. Door het terechte beroep van [eiser] op opschorting was immers geen sprake van de door BeneVia aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde (bewuste) werkweigering.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat, indien geen sprake zou zijn van een terechte opschorting van de verplichting om te werken, het ontslag op staande voet evenmin stand zou houden. Het door [eiser] in strijd met de instructies van de bedrijfsarts niet hervatten van zijn werkzaamheden kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in beginsel slechts grond zijn voor opschorting c.q. stopzetting van loondoorbetaling, behoudens indien sprake is van andere feiten en omstandigheden. De kantonrechter ziet aanleiding om ook in dit geval het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 inzake Vixia/Gerrits (LJN: AO9549) toe te passen. Uit de parlementaire geschiedenis van de WULBZ, zoals ook door de Hoge Raad gememoreerd in genoemd arrest en zoals ook door de AG genoemd in diens conclusie bij het arrest, blijkt immers dat de wetgever de sanctie van het verliezen van het recht op loondoorbetaling als voldoende afschrikwekkende sanctie ziet om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt; ontslag op staande voet wordt uitdrukkelijk niet toegelaten. Dat BeneVia het loon reeds had opgeschort op de (thans onjuist gebleken) grond dat [eiser] niet meewerkte aan re-integratie/mediation en dat zij met (het dreigen met) ontslag op staande voet beoogde [eiser] aan te sporen zijn werkzaamheden te hervatten, leidt niet tot een ander oordeel.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen onder I en II, die niet afzonderlijk (cijfermatig) zijn betwist, voor toewijzing gereed liggen. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%. Overwogen wordt nog dat, indien BeneVia voldoet aan de veroordeling om het salaris over januari t/m juni 2010 aan [eiser] te betalen, er niets meer in de weg staat aan het hervatten van de werkzaamheden door [eiser] zoals door de bedrijfsarts is omschreven in de brief van 3 juni 2010 (zie 2.1.13), zoals hiervoor ook onder 3.10 is overwogen. Toen hem dit ter zitting werd voorgehouden verklaarde [eiser] dit te begrijpen en hiertoe te zullen overgaan; dat er nog geen vast omlijnd, ondertekend plan van aanpak is, doet hieraan niet af (zie hierover verder hierna onder 3.18). Voor zover uit het e-mailbericht van [eiser] aan BeneVia d.d. 28 juni 2010 7:51 uur (productie 20 bij dagvaarding) al iets anders zou kunnen worden afgeleid, zal hieraan voorbij worden gegaan gelet op de hiervoor bedoelde verklaring ter zitting van [eiser].

De vordering onder III zal als onbestreden worden toegewezen.

De vordering onder IV — loonbetaling ‘totdat rechtsgeldig aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen een einde is gekomen’ — zal worden afgewezen, omdat het niet de bedoeling kan zijn een ongelimiteerde titel tot loonbetaling te verstrekken. In de toekomst kunnen zich — zeker gezien de ‘voorgeschiedenis’ van partijen — omstandigheden voordoen die bijvoorbeeld loonopschorting rechtvaardigen.

Ter zitting heeft [eiser] haar eis gewijzigd ten aanzien van de vordering onder V, in die zin dat zij uiteindelijk vorderde dat BeneVia zou worden gelast een plan van aanpak op te maken. De kantonrechter heeft reeds ter zitting (ambtshalve) overwogen dat de eis dermate laat is gewijzigd dat zij buiten beschouwing moet worden gelaten in verband met strijd met de eisen van een goede procesorde. Er zal derhalve worden beslist op de oorspronkelijke vordering onder V.

De oorspronkelijke vordering onder V zal worden afgewezen omdat deze te onbepaald en — zoals BeneVia terecht heeft aangevoerd — niet executeerbaar is. Ten overvloede wordt nog overwogen dat de Wet verbetering Poortwachter met bijbehorende regelingen de stappen in het re-integratieproces voorschrijven. Het uitgangspunt daarbij is dat werknemer en werkgever samen het re-integratietraject en het plan van aanpak bepalen binnen de contouren van de belastbaarheid, die door de bedrijfsarts moeten worden aangegeven. In het onderhavige geval is het er kennelijk nog niet van gekomen om een plan van aanpak op te stellen, waarbij ieder der partijen de andere partij daarvan een verwijt maakt. Het is nu aan partijen om in onderling overleg tot een plan van aanpak te komen. Indien zij het daarover niet eens kunnen worden, dient een deskundigenoordeel over de passendheid van het aangeboden werk of de kwaliteit van de re-integratieinspanningen bij het UWV te worden aangevraagd. In het uiterste geval kan het UWV aan een werkgever bij wijze van sanctie de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken verlengen. Voor de kantonrechter is bij dit alles geen rol weggelegd.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten (vordering VI) worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden waarvan vergoeding wordt gevorderd, zijn aan te merken als verrichtingen anders dan die ‘ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak’ en dat die werkzaamheden meer omvatten dan het verzenden van aanmaningen.

Nu ieder der partijen op punten in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.