6.5 Art. 2:9 BW en handelen in strijd met statutaire bepalingen (Berghuizer Papierfabriek en Fibercom)

De Hoge Raad hanteerde de ernstigverwijtmaatstaf ook in het in 2002 gewezen arrest Berghuizer Papierfabriek.1 Hierin overwoog de Hoge Raad dat het handelen door een bestuurder in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, in casu het doen van een desinvestering zonder de vereiste statutaire goedkeuring van de raad van commissarissen, als een zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt die in beginsel tot een ernstig verwijt en dus aansprakelijkheid van de bestuurder leidt. Dit is slechts anders, aldus de Hoge Raad, indien de aangesproken bestuurder feiten en omstandigheden aanvoert, die maken dat een dergelijk handelen geen ernstig verwijt oplevert. Die feiten en omstandigheden zal de rechter volgens de Hoge Raad uitdrukkelijk in zijn oordeel dienen te betrekken.

In deze zaak had de bestuurder aangevoerd dat bij de rechtspersoon het patroon bestond dat niet-bestuurders vergelijkbare (des)investeringen deden, zonder de raad van commissarissen toestemming te vragen. Verder voerde hij aan dat de raad van commissarissen geen belangstelling had voor qua omvang geringe desinvesteringen en geen interesse had getoond in de onderhavige desinvesteringskwestie. Ten processe stond voorts niet vast dat de bestuurder ten tijde van de beoogde desinvestering wist of behoorde te weten dat derden bereid zouden zijn een veel hogere prijs voor de desinvestering te betalen. Het hof had deze omstandigheden volgens de Hoge Raad ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken, zodat het arrest van het hof geen stand kon houden. De uitkomst in dit arrest lijkt mij helemaal juist, maar het zou rechtstheoretisch zuiverder zijn geweest als de Hoge Raad had overwogen dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen in beginsel leidt tot de vaststelling van onbehoorlijke taakvervulling (in plaats van tot ‘de aansprakelijkheid van de bestuurder’), tenzij de aangesproken bestuurder feiten en omstandigheden aanvoert die deze conclusie weerleggen. Slaagt de bestuurder in het weerleggen van die conclusie, dan hoort de vraag naar individuele aansprakelijkheid niet aan de orde te komen, omdat geen sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Slaagt de bestuurder daar niet in, dan kan hij nog immer een beroep doen op de disculpatiegrond. In Berghuizer Papierfabriek zou dat de bestuurder in beginsel overigens niet hebben gebaat, omdat het bestuur slechts uit één bestuurder bestond (zie par. 3.4).2

In de meer recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in de zaak Fibercom3 kwam het arrest Berghuizer Papierfabriek opnieuw aan de orde. De feiten waren als volgt. A3M en AEG hielden ieder 50% van de aandelen en waren tevens ieder bestuurder van Fibercom. De enig aandeelhouder en bestuurder van A3M was de heer Marcus. De enig (indirect) aandeelhouder en bestuurder van AEG was de heer Wetsteijn. Tussen beide bestuurders bestond een taakverdeling, eruit bestaande dat Marcus zich zou richten op de commercie en het verrichten van de feitelijke werkzaamheden, terwijl Wetsteijn zich vooral zou bezig- houden met de financiën, waaronder het aan opdrachtgevers in rekening brengen van de door Marcus gewerkte uren en door Fibercom geleverde materialen. Wetsteijn verzorgde ook de administratie voor A3M. Vanaf begin 2013 werkte Marcus niet meer voor Fibercom. Wel bleef A3M tot 1 april 2014 statutair bestuurder. In deze periode heeft Marcus – zonder de door de statuten voorgeschreven toestemming van de Ava – namens Fibercom met haar grootste opdrachtgever (Rendant) een schikking getroffen over openstaande facturen, zonder dat AEG daarbij was betrokken. Fibercom stelde Marcus daarvoor aansprakelijk.

Marcus verweerde zich met succes onder verwijzing naar het arrest Berghuizer Papierfabriek. Hij betoogde daartoe onder meer dat hij na verloop van tijd erachter kwam dat (i) door Wetsteijn te veel uren waren gedeclareerd aan Rendant, (ii) Rendant de hoogte van de vordering betwistte en daarom niet betaalde, hetgeen tot geldnood leidde bij Fibercom, (iii) Fibercom dringend liquide middelen nodig had om crediteuren te kunnen betalen, (iv) er daardoor geen liquide middelen bij A3M waren, (v) gelden die Fibercom – ook van Rendant – had ontvangen, overgemaakt bleken te zijn naar AEG en aan AEG gerelateerde vennootschappen, (vi) andere crediteuren slecht werden betaald en het bankkrediet onverminderd hoog bleef, (vii) enkele van de aan AEG verbonden vennootschappen op het adres van Fibercom bleken gevestigd, zonder dat zij daar huur voor betaalden en (viii) toen Marcus aan Wetsteijn verzocht nadere inzage te verstrekken in de administratie, om te kunnen achterhalen waar de ontvangen gelden precies aan waren besteed, werd geen medewerking verleend, maar werd hem door Wetsteijn de toegang tot het pand van Fibercom ontnomen doordat de laatste de sloten had veranderd. Marcus wist dat er aanzienlijke schulden waren die betaald moesten worden en zag geen andere oplossing dan het treffen van de betrokken regeling met Rendant als gevolg waarvan liquide middelen beschikbaar kwamen bij Fibercom. Daarbij speelde ook nog mee dat Marcus erachter kwam dat Wetsteijn de aan A3M toekomende managementfees niet had uitbetaald, maar in rekening-courant met Fibercom had verrekend en dat Wetsteijn, nadat de belastingdienst ten laste van A3M beslag had gelegd vanwege het niet nakomen van de loonheffingsverplichtingen, zich jegens de Belastingdienst had uitgegeven als bestuurder van A3M en hij Marcus niet zelf over de beslaglegging had geïnformeerd. De rechtbank overwoog vervolgens:

Ook hier had de rechtbank, gelet op de omstandigheden, zich kunnen beperken tot de overweging dat de aan Marcus verweten handeling, bestaande uit het aangaan van de schikkingsovereenkomst met Rendant zonder de vereiste statutaire goedkeuring, niet tot de conclusie kan leiden dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. De toevoeging dat hem een onvoldoende ernstig verwijt zou treffen is daarvoor niet nodig.

Terzijde zij overigens opgemerkt dat uit de uitspraak blijkt dat Marcus zich kennelijk lange tijd afzijdig moet hebben gehouden van het financiële beleid van de vennootschap en dat dit financiële beleid niet deugde. Gelet op het uitgangspunt dat het financiële beleid – ondanks een taakverdeling – behoort tot de verantwoordelijkheid van alle bestuurders (zie par. 3.6.2), zou men de vraag moeten stellen of Marcus wel degelijk een inhoudelijk en (ten aanzien van de periode totdat Marcus zich wel is gaan bemoeien met het financiële beleid) collegiaal onbehoorlijke taakvervulling had kunnen worden verweten (zie par. 3.6.3). Tot die conclusie kwam de rechtbank vermoedelijk niet omdat dit Marcus ook niet werd verweten. De focus lag slechts op het aangaan van de schikkingsovereenkomst met Rendant. Of dat het gevolg is van het feit dat Wetsteijn ten tijde van deze procedure nog aan de touwtjes trok, blijkt niet uit de uitspraak, maar lijkt alleszins aannemelijk. Zou een opvolgende bestuurder zowel Marcus als Wetsteijn hebben aangesproken, dan zou deze zaak, gelet op het collegialiteitsbeginsel en de daarmee samenhangende hoofdelijke aansprakelijkheid (zie par. 3.6), vervelender kunnen zijn afgelopen voor Marcus (en had hij mogelijk regres moeten nemen op Wetsteijn).4