4.4.2 Effectiviteit

De eerste vraag die moet worden beantwoord is dus of het strafrecht in de voorfase effectief werkt.1 Het strafrecht kan volgens Groenhuijsen bijvoorbeeld pas ultimum remedium zijn als het een redelijk doel dient en daarbij enig rendement oplevert.2 Anders gezegd: de inzet van het strafrecht kan nooit noodzakelijk zijn als deze niet effectief is.3 Dat moet nadrukkelijk los worden gezien van de hierna nog te bespreken subsidiariteitstoets. Vanuit communitaristisch oogpunt kon, zoals hiervoor in §4.3.1.3 aan bod kwam, betrekkelijk eenvoudig worden gesteld dat, indien geen alternatieven voor (naar zijn aard strafrechtelijke) vergelding beschikbaar zijn, het strafrecht per definitie het enige middel en daarmee ultimum remedium is. Die redenering moet vanuit functionalistisch oogpunt worden verworpen. Zelfs als alternatieve vormen van handhaving ontbreken, moet eerst worden nagegaan of het strafrecht wel in staat is het beoogde doel te bereiken.4 De effectiviteit van het strafrecht moet dus altijd, onafhankelijk van de beschikbaarheid van alternatieven, worden onderzocht.5 De enkele afwezigheid van alternatieven maakt het strafrecht wellicht ultimum, maar nog geen remedium.

Een dergelijke effectiviteitstoets veronderstelt dat het strafrecht een doel heeft.6 Een middel kan immers alleen effectief zijn in relatie tot een bepaald doel.7 Daaruit volgt al direct dat als géén doel wordt nagestreefd – zoals bij symboolwetgeving vaak wordt gesteld – van strafbaarstelling moet worden afgezien.8 Vaak blijkt bij nader inzien echter dat ook met symboolwetgeving wel degelijk bepaalde doelen worden nagestreefd, zij het dat het dan niet om een gebruikelijk strafdoel gaat. In het kader van voorfasedelicten moet dan vooral worden gedacht aan wetgeving die de suggestie moet wekken dat de overheid daadkrachtig optreedt.9 Dergelijke doelen worden in de literatuur doorgaans niet als ‘echte’ doelen van het strafrecht gezien en blijven daarom verder buiten beschouwing.

Als wél een strafrechtelijk doel wordt nagestreefd, moet vanuit functionalistisch oogpunt eerst duidelijk worden welk doel dat is en of empirisch kan worden vastgesteld of en in welke mate dat doel is bereikt.10 Sommige auteurs stellen daarom dat het ultimum remedium-beginsel enkel betekenis kan hebben als het nagestreefde strafdoel preventie is.11 Onder het strafdoel vergelding zou het strafrecht namelijk per definitie ultimum remedium zijn, omdat het strafrecht de enige (redelijke) vorm van vergelding zou zijn.12 Bovendien is bij vergelding de straf niet zozeer een middel ter bereiking van een bepaald doel, maar eerder een doel op zich.13 De effectiviteit van vergelding is daardoor ook niet echt empirisch te onderzoeken. Hoewel deze redenering mijns inziens iets te kort door de bocht is, ligt het in het kader van dit onderzoek wel voor de hand om binnen het functionalistische perspectief preventie als strafdoel centraal te stellen.14 Per saldo sluit de consequentialistische denkwijze van het functionalisme beter aan bij het strafdoel preventie dan bij het strafdoel vergelding. Bovendien is vergelding hiervoor ook al uitgebreid aan bod gekomen.

De vraag is dan dus of het strafrecht in de voorfase erin slaagt strafbaar gesteld gedrag te voorkomen.15 Daarbij speelt criminologisch en ander empirisch onderzoek naar de effectiviteit van wetgeving een belangrijke rol.16 Vanuit functionalistisch oogpunt kan immers niet blind worden geloofd in de effectiviteit van het strafrecht; deze zal moeten worden aangetoond.17 De effectiviteit van het strafrecht in de voorfase is echter lastig vast te stellen.18 De Werkgroep Van Veen merkte ter rechtvaardiging van de strafbaarstelling van voorbereiding bijvoorbeeld wel op dat het stukmaken van zaken volgens haar maar weinig ‘rendement’ oplevert, omdat het in de gaten (blijven) houden van criminelen een grote politie-inzet vereist, terwijl daarmee weliswaar misdrijven worden voorkomen, maar de daders vervolgens weer nieuwe delicten plannen.19 Hazewinkel-Suringa en Remmelink voeren bij wijze van anekdotisch bewijs van de effectiviteit van de strafbaarstelling van voorbereiding aan dat politiefunctionarissen de daling van het aantal bankovervallen in 1995 ten opzichte van 1994 (van 316 naar 171) mede toeschreven aan de strafbaarstelling van voorbereiding, al zijn de auteurs tegelijkertijd – en mijns inziens terecht – terughoudend om daar harde conclusies uit af te leiden.20

In de juridische literatuur worden namelijk grote vraagtekens gezet bij de effectiviteit van het strafrecht in de voorfase.21 Volgens Klip zou het strafrecht, als een in de kern reactief systeem, eigenlijk op een fundamenteel niveau ongeschikt zijn om gevaar mee te bestrijden.22 Uit Beijerse kwalificeerde in 2002 meer algemeen vrijwel alle nieuwe wetgeving in de afgelopen 15 jaar – waar ze, naar ik aanneem, ook de diverse uitbreidingen van de voorfase onder schaart – als “incidenten- en symboolwetgeving, die niet gericht is op een daadwerkelijke aanpak van de problemen, maar op een vergroting van de publieke geloofwaardigheid van het strafrecht.”23 In vergelijkbare zin bestempelt Van Klink het Nederlandse strafrechtelijk verbod op aanzetten tot haat en het (inmiddels geschrapte) Duitse verbod op het propageren van criminele handelingen als symboolwetgeving, die vooral is bedoeld om daadkracht uit te stralen, maar die feitelijk geen criminaliteit voorkomt of bestrijdt.24 Smith constateerde in 2011 dat de behoefte aan artikel 46 Sr uiteindelijk minder groot bleek dan aanvankelijk werd gedacht.25 Die conclusie trekt ook Plaisier, die in 2003 oordeelde dat de strafbaarstelling van voorbereiding maar weinig praktische betekenis heeft en – na onderzoek in de interne databanken van de rechtspraak – vaststelt dat artikel 46 Sr slechts negen keer in bijna tien jaar tijd is gebruikt door de gerechtshoven en de Hoge Raad.26 Ook Mols en De Roos trekken de noodzaak voor de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in twijfel en verwachten niet dat deze tot een verbetering van de beveiliging van de burger zullen leiden.27

Reijntjes meent verder dat een uitbreiding van de strafbaarheid van samenspanning ongeschikt is om de problemen in de voorfase te verhelpen.28 Zelfs in de strijd tegen staatsgevaarlijke organisaties ziet hij weinig baat in een uitbreiding van bijvoorbeeld de samenspanningsregeling.29 Vage samenspanningsbepalingen met een ruim toepassingsbereik zouden zelfs contraproductief kunnen zijn, omdat dergelijke onderdrukkend aandoende wetten opruiend kunnen werken.30 Ze zouden bovendien de normatieve gelding van andere strafbepalingen kunnen ondermijnen, met als gevolg dat het strafrecht als geheel minder goed functioneert.31 Ook is het maar zeer twijfelachtig of het wel daadwerkelijk mogelijk is voor de overheid om de greep op te samenleving te krijgen die nodig is om criminaliteit te voorkomen.32 Voor wat betreft contraproductieve effecten wordt in de literatuur tot slot nog opgemerkt dat de strafbaarstelling van het bezit van bepaalde goederen, waar vraag naar is ongeacht eventuele verbodsbepalingen, ertoe kan leiden dat de prijs van die goederen op de zwarte markt stijgt. Denk dan met name aan naar hun aard gevaarlijke of criminele (voorbereidings)middelen – zoals valse identiteitsbewijzen, hacksoftware, vuurwapens en bepaalde messen – waarvan het bezit strafbaar is gesteld (zie ook §2.2.3.3 en §2.2.3.4). Daarop wordt door distributeurs een zogenoemd strafbaarheidstarief gerekend.33 Als gevolg daarvan kan het voor de georganiseerde misdaad (meer) gaan lonen zich op de verkoop van die goederen te storten.34 Criminele organisaties kunnen vervolgens met de opbrengsten worden gefinancierd.35 Zo kan de strafbaarstelling van met name bezitsgedragingen paradoxaal genoeg juist bijdragen aan het in stand houden van andere vormen van criminaliteit en dus contraproductief zijn. Meer gericht empirisch onderzoek naar de effectiviteit van het strafrecht in de voorfase is mij niet bekend en speelt in ieder geval in de rechtsgeleerde discussie naar de wenselijkheid van het strafrecht in de voorfase geen rol van betekenis.

Als aan een dergelijk effectiviteitsonderzoek bovendien al te hoge eisen zouden worden gesteld, zou het strafrecht nooit kunnen worden ingezet, niet in de laatste plaats omdat die effectiviteit bijzonder lastig meetbaar is. Het functionalistische ultimum remedium-beginsel leidt zo in zijn meer extremere vormen uiteindelijk tot abolitionisme. Husak stelt daarom dat het criterium zo moet worden begrepen dat het doel dat de wetgever wilde bereiken, zonder de inzet van het strafrecht lastiger te bereiken moet zijn.36 Met een vergelijkbare redenering heeft de wetgever ook de algemene strafbaarstelling van voorbereiding gerechtvaardigd.37 Daarmee komt de lat echter wel erg laag te liggen.38 Een strafbaarstelling kan immers vrijwel altijd in een hypothetisch, toekomstig scenario een bijdrage leveren en staat doorgaans in ieder geval niet direct in de weg aan het bereiken van het nagestreefde doel. Zelfs als het strafrecht als zodanig haar doelen niet bereikt, kan strafdreiging bovendien altijd nog als vangnet een ondersteunende toegevoegde waarde hebben naast alternatieve vormen van preventie.39 Het strafrecht vormt tegenwoordig niet voor niets regelmatig het sluitstuk van andere vormen van hybride handhaving.40 Het strafrecht is dan niet zozeer een alternatief voor, maar veel meer een aanvulling op die regelgeving en in die zin dus geen ultimum remedium.41 Het beschikbaar maken van meerdere sanctieregimes sluit wel goed aan op de optimum remedium-gedachte, voor zover die inhoudt dat de overheid een breed scala aan middelen tot zijn beschikking moet hebben om op ongewenst gedrag te kunnen reageren, waaruit zij de meest passende kan kiezen.42 Dat biedt bestuursorganen ook de mogelijkheid om maatwerk te leveren.43 Bovendien kan, ook als het strafrecht als breed inzetbaar vangnet fungeert, worden betoogd dat het strafrecht ultimum remedium is, zolang dat vangnet pas in beeld komt als alternatieven in een bepaalde situatie tekortschieten. Het ultimum remedium-beginsel functioneert dan niet op het niveau van wetgeving (in abstracto), maar op het niveau van handhaving (in concreto).

Anders dan in de liberale benadering, speelt in het kader van de effectiviteit van het strafrecht de ernst van het feit geen rol van betekenis. Paradoxaal genoeg zou volgens Peters kunnen worden volgehouden dat strafbaarstelling juist bij de gedragingen die het minst strafwaardig zijn de meeste (preventieve) werking heeft, omdat mensen tegen de meest ernstige misdrijven uit zichzelf al de nodige weerstand zouden ervaren.44 Wel zou de afschrikkende werking en effectiviteit van het strafrecht volgens sommige auteurs afnemen naarmate er meer strafrecht is.45 Hoe meer gedragingen als crimineel worden bestempeld, des te ‘normaler’ wordt immers criminaliteit.46 De normbevestigende en stigmatiserende werking die van een veroordeling uitgaat, zou dus worden aangetast als het strafrecht op onbelangrijke rechtsgoederen zou reageren.47 Die redenering kan een nogal beperkte, kwantitatieve invulling van het ultimum remedium-beginsel opleveren, waarbij vooral de hoeveelheid strafbepalingen van belang is. Zo stelde de minister dat de strafbaarstelling van voorbereiding juist een vorm van deregulering was, omdat de wetgever met deze algemene strafbaarstelling niet meer genoodzaakt zou zijn allerlei losse gevaarzettingsdelicten zelfstandig strafbaar te stellen.48 Zo kon de minister paradoxaal genoeg volhouden dat een (forse) uitbreiding van strafbaarheid een positief effect had op de naleving van het ultimum remedium-beginsel.49

De vaststelling dat het strafrechtelijk apparaat niet beschikt over de middelen die nodig zijn om een bepaalde regel te handhaven, kan daarentegen wel een reden zijn om van strafbaarstelling af te zien.50 Een gebrek aan handhaving zou volgens sommige auteurs namelijk de morele autoriteit van het strafrecht ondermijnen en het respect voor wetten aantasten.51 Naast de strafmaat en de in §3.4.2.2 besproken kans op een succesvolle veroordeling, zijn daarom ook (en vooral) de pakkans en de kans op een succesvolle veroordeling belangrijke aandachtspunten.52 Dat pleit enerzijds voor het daadwerkelijk handhaven van eenmaal ingevoerde strafbaarstellingen en in die zin tegen de toepassing van het ultimum remedium-beginsel buiten het niveau van de wetgever.53 Anderzijds betekent dit wel dat enige terughoudendheid met de invoering van nieuwe strafwetgeving op zijn plaats is, vooral als de grenzen van de capaciteit van het strafrechtelijk systeem reeds zijn bereikt.54

Als het strafrecht in de voorfase wordt uitgebreid, is het dus prima facie van belang dat voorfasedelicten daadwerkelijk kunnen en zullen worden gehandhaafd. Tijdens de parlementaire behandeling van de invoering van de strafbaarstelling van voorbereiding werd er echter op gewezen dat zowel artikel 140 Sr als artikel 10a van de Opiumwet maar zelden ten laste worden gelegd, zodat de vraag rees of artikel 46 Sr niet hetzelfde lot zou zijn beschoren.55 De vraag rees bovendien of de terughoudende inzet van strafbaarstellingen in de voorfase in de kern niet terug te leiden was naar een gebrek aan tijd en capaciteit bij de politie.56 Ook als de politie geen gebrek aan tijd en capaciteit zou hebben, blijft het overigens nog maar de vraag of de politie daadwerkelijk bekend zal worden met gepleegde voorfasehandelingen. Voor wat betreft de opsporing van bijvoorbeeld samenspanning en voorbereiding van deelneming aan een terroristische organisatie merkt bijvoorbeeld Lintz op dat de kans dat de overheid op de hoogte raakt van heimelijke afspraken tussen burgers niet erg groot lijkt en dat ontdekking veelal op toeval zal berusten.57 Puur vanuit functionalistisch oogpunt valt die informatiepositie wellicht nog wel te verbeteren door het bijvoorbeeld strafbaar te stellen om na te laten de politie informatie te verschaffen als andere burgers met voorbereidingshandelingen bekend worden, maar dat brengt weer heel eigen problemen met zich mee.58 Bovendien is het maar zeer de vraag of ideologisch gemotiveerde deelnemers aan terroristische organisaties zich door strafbaarstelling van deelname zullen laten tegenhouden of dat een dergelijke strafbaarstelling niet zelfs tot bevestiging of versterking van hun overtuigingen zal leiden.59 Ook aan de opsporing en handhaving van voorfasedelicten kleven dus de nodige haken en ogen.

Overigens zou de daadwerkelijke vervolging van voorfasedelicten ook nadelige effecten kunnen hebben op het voorkomen van criminaliteit.60 Zo kan tijdens de vervolging mogelijk gevoelige, heimelijk verzamelde informatie in de openbaarheid komen die de politie anders wellicht nog voor andere doeleinden had kunnen gebruiken.61 Het ‘slechts’ stukmaken van de zaak en het extra in de gaten blijven houden van de verdachten kan daardoor onder omstandigheden – ironisch genoeg – nog altijd de voorkeur genieten, om zo de verzamelde gegevens geheim te kunnen houden.62 Iets vergelijkbaars speelt bij de bestraffing van voorfasedelicten. Gevangenisstraffen kunnen volgens sommige auteurs nieuwe criminaliteit veroorzaken, bijvoorbeeld doordat de stabiliteit en informele sociale controle wordt verminderd en het familieleven en werkzame leven van de veroordeelde ernstig worden aangetast, zowel gedurende de detentie als daarna.63 Denk in dat kader ook aan de stigmatisering die bestraffing met zich brengt. Enerzijds kan deze nog afschrikwekkender werken dan de sanctie zelf.64 Anderzijds kan deze volgens sommige auteurs (onder meer op grond van de labellingtheorie) ook leiden tot nieuwe criminaliteit.65 Dat pleit ervoor zoveel mogelijk minder stigmatiserende vormen van handhaving in te zetten.66

Per saldo lijkt men in de rechtsgeleerde literatuur dus niet erg overtuigd van de effectiviteit van strafbaarstellingen in de voorfase. Gelet op het gebrek aan behoefte aan onderzoek naar de effectiviteit van dergelijke strafbepalingen, lijkt het de wetgever daar echter ook niet primair om te draaien. Tijdens de parlementaire behandeling komt wel nog naar boven dat voorfasedelicten worden gebruikt om de inzet van opsporingsbevoegdheden te rechtvaardigen.67 Blijkbaar wordt uiteindelijk echter niet voor datzelfde artikel vervolgd.68 Ook Plaisier wijst op deze mogelijkheid van ‘onzichtbaar’ proactief gebruik, waarbij de opsporing begint op verdenking van voorbereiding van een misdrijf, maar dan alsnog een voltooid delict wordt afgewacht.69 Dat roept de vraag op of de effectiviteit van voorfasedelicten wellicht meer moet worden gezocht in de extra mogelijkheden die deze bieden om opsporingsmiddelen in te zetten of bewijsproblemen te omzeilen.70 Voor dergelijk gebruik bestaat volgens Plaisier echter minder aanleiding sinds de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, zodat de toegevoegde waarde ook vanuit dat perspectief twijfelachtig blijft.71