5.2.2.1 Criteriale vaagheid

Een bestanddeel is criteriaal vaag als onduidelijk is welke criteria moeten zijn vervuld om aan het bestanddeel te voldoen.1 Deze vorm van vaagheid heeft een zekere samenhang met wat Van Klink onbepaaldheid noemt. Onbepaaldheid houdt namelijk – kort gezegd – in dat onduidelijk is of bepaalde objecten onder het begrip vallen.2 Van Klink gebruikt zelf het begrip ‘criminele organisatie’ als voorbeeld van een onbepaald begrip, omdat discussie kan bestaan over de vraag of een bepaalde groep (Van Klink noemt als voorbeelden krakers en voetbalfans) een criminele organisatie vormt of niet.3 De criteriale vaagheid zou hem dan zitten in de vraag wanneer sprake is van een ‘organisatie’. Bij nadere beschouwing is mijns inziens de criteriale vaagheid van het begrip ‘organisatie’ echter wel te relativeren. Dat begrip veronderstelt taalkundig in ieder geval de betrokkenheid van meerdere personen en enige mate van continuïteit en structuur, zoals ook de Hoge Raad bevestigt.4 Het probleem is vervolgens vooral dat de criteria ‘groepsomvang’, ‘continuïteit’ en ‘structuur’ op hun beurt weer gradueel vaag zijn (daarover §5.2.2.2), maar de criteria als zodanig zijn helder.

Een beter voorbeeld van een criteriaal vaag begrip is het (kennelijke) bestemdheidscriterium bij voorbereiding. Smith wijst erop dat dat criterium eerder al eens is overwogen in de context van de wapenwetgeving, maar dat het daar is gesneuveld omdat het te vaag zou zijn.5 Wanneer is iets immers ‘bestemd’ tot het begaan van een bepaald delict? De ‘bestemming’ van een voorwerp is mijns inziens niet alleen gradueel vaag (een auto kan deels bestemd zijn om een ontvoerd persoon mee te vervoeren, deels om boodschappen mee te doen), maar ook criteriaal vaag, onder meer omdat op voorhand niet duidelijk is of de bestemming objectief of subjectief moet worden beoordeeld en op welk moment de bestemming moet worden vastgesteld. Kan een voorwerp dat is aangeschaft met een legaal doel bijvoorbeeld later alsnog een illegale bestemming krijgen en, zo ja, onder welke voorwaarden?

Criteriale vaagheid kan tot op zekere hoogte worden verholpen door begrippen van expliciete, wettelijke definities te voorzien, zodat duidelijk is aan welke criteria moet worden voldaan.6 Dat is in de praktijk makkelijker gezegd dan gedaan. In artikel 46 Sr zien we bijvoorbeeld dat de wetgever niet heeft gekozen voor de bestanddelen ‘voorbereidingsmiddelen’ en ‘voorbereidingshandelingen’, maar voor opsommingen van voorbereidingsmiddelen (voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoersmiddelen) en voorbereidingshandelingen (verwerven, vervaardigen, invoeren, doorvoeren, uitvoeren of voorhanden hebben). De opgesomde middelen en handelingen zijn op hun beurt echter individueel beschouwd alsnog in zekere (zij het veel beperktere) mate criteriaal vaag. Moet een ruimte bijvoorbeeld overdekt zijn of is een sportveld of weiland ook een ‘ruimte’? En net als bij het begrip ‘goed’, valt er te discussiëren over wat er wel of niet onder een ‘voorwerp’ of ‘stof’ valt.

De potentiële criteriale onduidelijkheid van het begrip ‘voorwerp’ heeft de wetgever zowel bij de strafbaarstelling van voorbereiding (artikel 46 Sr) als bij die van financiering van terrorisme (artikel 421 Sr) gepoogd te verhelpen door in een los artikellid een definitie op te nemen. Onder ‘voorwerpen’ moet volgens de wetgever worden verstaan ‘alle zaken en alle vermogensrechten’.7 Dat is vanuit het oogpunt van criteriale vaagheid op het eerste gezicht positief, omdat daarmee de criteria voor het begrip ‘voorwerpen’ helder zijn. Tegelijkertijd is de definitie enigszins merkwaardig, omdat de gemiddelde burger vermoedelijk niet zou verwachten dat onder ‘voorwerpen’ ook ‘vermogensrechten’ vallen. Zelfs voor juristen is dat enigszins bevreemdend, nu het Burgerlijk Wetboek in artikel 3:1 voor precies dezelfde verzameling van zaken en vermogensrechten het (mijns inziens beter te verdedigen) overkoepelende begrip ‘goederen’ gebruikt.8 De definitie lijkt bovendien meer te zijn bedoeld om de ruime reikwijdte van de bepalingen te benadrukken dan om de betekenis te verduidelijken.9

Een vergelijkbaar probleem zien we in artikel 136 lid 1 Sr. Dat artikel stelt het strafbaar om na te laten aangifte te doen van moord en een aantal andere ernstige misdrijven. Strafbaarheid treedt blijkens het artikel echter pas in “indien het misdrijf is gevolgd”. Op het eerste gezicht wekt dat – zeker in combinatie met de opmerking dat aangifte moet worden gedaan ‘op een tijdstip waarop het plegen van deze misdrijven nog kan worden voorkomen’ – de suggestie dat de moord moet zijn voltooid wil strafbaarheid intreden. Op grond van de wetsgeschiedenis moet echter, als gevolg van artikel 78 Sr, onder het ‘misdrijf’ dat moet zijn gevolgd ook poging tot en voorbereiding van dat misdrijf worden verstaan.10 Daarmee is dit artikel een mooi voorbeeld van een geval waarin wetssystematische uniformiteit (en daarmee tot op zekere hoogte duidelijkheid) ten koste gaat van de semantische duidelijkheid van een bepaling, nu het taalkundig in deze zinsconstructie niet direct voor de hand ligt dat ook poging en voorbereiding vallen onder de criteria om van een ‘misdrijf’ te spreken.

In het verlengde daarvan is er ook opvallend weinig aandacht in zowel de literatuur als in parlementaire stukken voor de effecten die de strafbaarstelling van voorbereiding heeft op de reikwijdte van de deelnemingsregeling.11 De begrenzende functie van het accessoriteitsvereiste wordt immers in sterkte mate gerelativeerd door de strafbaarstelling van voorbereiding, doordat op grond van artikel 78 Sr niet alleen het voltooide delict, maar ook poging en voorbereiding als misdrijf moeten worden beschouwd waaraan kan worden deelgenomen.12 Door de strafbaarstelling van voorbereiding is de reikwijdte van de deelnemingsvormen dus fors vergroot.13 Die uitbreiding is vanuit liberaal oogpunt problematisch, omdat de wetgever volgens Rutgers juist vanwege het lex certa-beginsel bij deelneming een voltooid grondfeit (accessoriteit) vereist.14 Daarmee wordt gegarandeerd dat uiteindelijk alle bestanddelen moeten zijn vervuld voordat aansprakelijkheid intreedt (daarover ook §5.2.2.2), zij het dat deze niet allemaal door één en dezelfde persoon hoeven te zijn vervuld. Dat maakt de combinatie van deelname aan poging problematisch, nu dan door verschillende personen slechts een begin hoeft te zijn gemaakt aan de vervulling van de bestanddelen. Het strafbaar stellen van voorbereiding ondermijnt dus het accessoriteitsvereiste en de verhouding tussen de voorfaseleerstukken en de deelnemingsregeling.

Tot slot is er bij voorfasedelicten sprake van secundaire (of: tweedegraads) vaagheid. Het gaat dan om vaagheid die er het gevolg van is dat voorfasedelicten vaak (impliciet of expliciet) verwijzen naar achterliggende, voltooide delicten, die op hun beurt ook niet altijd even duidelijk zijn.15 Enschedé en Heijder wijzen er bijvoorbeeld op dat de strafbaarheid van poging zeer abstract is, doordat de reeds abstracte omschrijving van het grondfeit moet worden gecombineerd met de nog abstractere omschrijving van de poging.16 Dat het overkoepelende pogingscriterium enigszins vaag blijft, volgt ook noodzakelijkerwijs uit het gegeven dat het leerstuk op vele grondfeiten toepasbaar moet zijn. Dat is enerzijds een vorm van wetssystematische onduidelijkheid, die hierna in §5.3.3 aan bod komt, maar deze onduidelijkheid komt ook tot uitdrukking in de bestanddelen van algemene voorfaseleerstukken. De hierna in §5.2.2.2 nog te bespreken graduele vaagheid van het ‘begin van uitvoering’ wordt bijvoorbeeld nauwelijks verholpen door het door de Hoge Raad geformuleerde Cito-criterium dat stelt dat daarvoor naar de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ van de gedragingen moet worden gekeken.17 Het Cito-criterium wordt dan ook behoorlijk bekritiseerd om zijn (criteriale) onduidelijkheid en zou, vooral in het afbakenen van poging van voorbereiding, te weinig onderscheidend vermogen hebben en volgens sommige auteurs zelfs ondeugdelijk zijn in het licht van het lex certa-beginsel.18 Het criterium van de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ maakt – overigens net als het bestemmingscriterium – het intreden van aansprakelijkheid primair afhankelijk van de (subjectieve) interpretatie van de gedraging door derden en niet van de (objectieve) kenmerken van de gedraging als zodanig.19 Dat is vanuit liberaal oogpunt problematisch in het licht van de voorzienbaarheid en controleerbaarheid en het voorkomen van misbruik en willekeur. De vaagheid van beide criteria hangt – zoals gezegd – nauw samen met de algemeenheid van voorfaseleerstukken en de vele delicten waarop deze van toepassing zijn. Als het ‘begin van uitvoering’ meer delictspecifiek moet worden beoordeeld, zoals Verbruggen bepleit, dan zou het vanuit het oogpunt van het lex certa-beginsel echter beter zijn om die specifieke pogingsgedragingen per delict te codificeren en niet voor een algemeen leerstuk te kiezen.20 Sterker nog: veel pogingsgedragingen zouden helemaal niet als zodanig strafbaar hoeven worden gesteld wanneer men in plaats daarvan zou kiezen voor de Engelse constructie van crimes of ulterior intent, waarbij een (ander) voltooid strafbaar feit moet zijn gepleegd in combinatie met de intentie om het beoogde strafbaar feit te plegen.21 Het schrappen van de algemene voorfaseleerstukken zou bovendien als positief neveneffect kunnen hebben dat de wetgever de bestanddelen van voltooide delicten zorgvuldiger zal willen formuleren, nu de algemene pogings- en voorbereidingsleerstukken dan niet langer als vangnet fungeren voor gevallen waarin de dader net buiten de criteria voor het voltooide delict valt.22 Anders gezegd: de wetenschap dat altijd nog voor een voorfaseleerstuk kan worden vervolgd indien vervolging voor het voltooide delict faalt, zou wel eens afbreuk kunnen doen aan de noodzaak die de wetgever ervaart om voltooide delicten scherp te formuleren.