12.9.1.1 Cessie van de gegarandeerde vordering

Naar de heersende leer is de vordering van de crediteur op de garant geen van de gegarandeerde vordering afhankelijk recht,1 zodat deze niet als afhankelijk recht op de cessionaris van de gegarandeerde vordering overgaat.2 Deze leer is in overeenstemming met het abstracte karakter dat bankgaranties in de praktijk plegen te hebben. Met deze abstractie is bedoeld dat de garant een eigen, onafhankelijke verplichting tot betaling op zich neemt. Deze verplichting is weliswaar onderworpen aan de in de garantie opgenomen voorwaarden, maar het bestaan en de opeisbaarheid ervan staan los van de verbintenis in verband waarmee de garantie is gesteld.3

In afwijking van deze heersende leer verdedigt Bertrams dat de vordering van de crediteur op de garant als afhankelijk recht op de cessionaris van de gegarandeerde vordering overgaat.4 Het standpunt van Bertrams lijkt vooral te zijn ingegeven door de wens dat uitsluitend de crediteur van de gegarandeerde vordering een beroep op de garantie kan doen. Mijns inziens miskent hij dat de nauwe samenhang die er in de praktijk is tussen de vordering uit de garantie en de gegarandeerde vordering er niet aan in de weg staat dat de geldvordering uit de garantie een zelfstandig bestaan leidt en zelfstandig wordt overgedragen. Partijen die zo een zelfstandige overdracht niet willen, kunnen zelfstandige overdracht met goederenrechtelijke werking uitsluiten.5

Mijnssen kiest positie tussen deze beide standpunten in. Hij stelt zich op het standpunt dat de vordering uit de bankgarantie afhankelijk is van de gegarandeerde vordering in die zin dat de vordering uit de bankgarantie zonder die gegarandeerde vordering niet kan bestaan, maar acht het wel mogelijk dat de vordering uit de bankgarantie wordt overgedragen aan een ander dan de rechthebbende van de gegarandeerde vordering.6 Een vordering uit een bankgarantie kan echter (voorwaardelijk) bestaan zonder dat de gegarandeerde vordering bestaat.7

Een typerend kenmerk voor een bankgarantie is dat de garant een zelfstandige verbintenis op zich neemt. Die verbintenis kan onderworpen zijn aan één of meer ontbindende of opschortende voorwaarden, bijvoorbeeld de voorwaarde dat de gegarandeerde vordering van de begunstigde is tenietgegaan, maar noodzakelijk is dat niet. Mijns inziens is de heersende leer juist en is een vordering op een garant geen van de gegarandeerde vordering afhankelijk recht.

Over de vraag of de geldvordering uit een (bank)garantie als nevenrecht op de verkrijger van de ‘gegarandeerde’ vordering overgaat bestaat meer verdeeldheid. Duidelijk is dat de overgang van de vordering uit de garantie op een derde kan worden uitgesloten. In dat geval kan de vordering uit de garantie noch door overdracht, noch als nevenrecht overgaan op de verkrijger door overdracht van de gegarandeerde vordering.8

Van Achterberg stelt zich op het standpunt dat een vordering uit een bankgarantie een nevenrecht is, omdat de inhoud van de gegarandeerde vordering in sterke mate door de garantie wordt bepaald en die vordering door overdracht geen wijziging mag ondergaan.9 In dit standpunt ligt besloten dát de gegarandeerde vordering wijziging ondergaat door een overdracht waarbij niet tevens de vordering uit de garantie op de verkrijger overgaat. Dit is niet zo. Weliswaar kan de kans dat de cessionaris van de vordering verhaal kan nemen indien zijn vordering wordt voldaan kleiner worden als hij niet tevens de vordering uit de garantie verkrijgt, maar aan de inhoud van de overgedragen vordering verandert daardoor niets.

J.J. van Hees heeft een genuanceerder standpunt ingenomen: tussen de vordering uit de bankgarantie en de gegarandeerde vordering bestaat een zodanig verband dat de vordering uit de garantie een nevenrecht is, tenzij uit de garantie voorvloeit dat dit niet zo is.10

Naar mijn mening moet worden aangenomen dat een vordering uit een abstracte bankgarantie geen nevenrecht is. Het zijn van nevenrecht van een vordering uit een bankgarantie is niet te verenigen met het zelfstandige karakter van een vordering uit een abstracte bankgarantie. Slechts indien een - in de praktijk a-typische - bankgarantie geen abstracte bankgarantie is, is er ruimte voor de aanname dat de vordering uit de bankgarantie een nevenrecht van de gegarandeerde vordering is. Of dit zo is, zal door uitleg van hetgeen in de bankgarantie is bepaald moeten worden vastgesteld.

Door cessie van de gegarandeerde vordering gaat een vordering uit een tot zekerheid voor de nakoming van de gegarandeerde vordering gestelde abstracte bankgarantie noch als afhankelijk recht, noch als nevenrecht over op de cessionaris. Is een bankgarantie geen abstracte garantie, dan bestaat de mogelijkheid dat de vordering uit de bankgarantie als nevenrecht overgaat op de cessionaris van de gegarandeerde vordering.