6.8.4 Tijdsverloop tussen overdracht en faillissement

In een aantal uitspraken hebben rechters overwogen dat het tijdsverloop tussen een overdracht en het faillissement van een vennootschap als aanwijzing kan dienen dat de overdracht de vennootschap met een onredelijk klein vermogen achterliet. Zo overwoog een District Court van New York dat het gegeven dat de vennootschap na een LBO was doorgegaan met betaling van haar opeisbare schulden en pas twee jaar later failleerde, een indicatie was dat zij na de LBO niet over een onredelijk klein vermogen beschikte.1

Het Court overwoog: “[T]he adequacy of [the company’s] working capital was demonstrated by events following the LBO: [the company] continued to meet its debt obligations through 1989, and [the accountant] determined in April of that year that [the company] was still a going concern. That the company remained viable so long after the LBO strongly suggests that its ultimate failure cannot be attributed to inadequacy of capital as of the date of the buyout. […][The company] did retain sufficient capital to sustain its operation for a substantial period after the LBO.”

Sommige rechters hebben zelfs overwogen dat als een vennootschap na een LBO langer dan een jaar haar activiteiten heeft voortgezet, dit een belangrijke indicator is dat een verband tussen het faillissement en de LBO ontbreekt.2 Het Court of Appeals (7th Cir. 2009) heeft zich echter sceptisch getoond over deze redenering.3 In zijn uitspraak inzake Boyer v. Crown Stock Distribution overwoog dit federale Court dat een ondergekapitaliseerde vennootschap soms enige tijd kan doorsukkelen voordat zij aan haar schuldenlast bezwijkt. Aan het gegeven dat de vennootschap nog geruime tijd is doorgegaan met haar activiteiten en het betalen van haar schuldeisers, kan daarom niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de vennootschap over een vermogen van redelijke omvang beschikte.