5.3.4 Capita selecta inzake schade

Indien een beroepsfout naast schade tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, moet dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht, voor zover dit redelijk is (artikel 6:100 BW).1 Hierbij is van belang dat het voordeel daadwerkelijk genoten moet zijn.2 Een belangrijke voorwaarde voor voordeelstoerekening is dat de schade en het voordeel moeten voorvloeien uit ‘een zelfde gebeurtenis’. De Hoge Raad legt een strenge maatstaf aan met betrekking tot de vraag wat onder ‘een zelfde gebeurtenis’ dientte worden verstaan.3 De vraag of sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’ is aan de orde gekomen in het geschil dat ten grondslag ligt aan het Vie d’Or arrest. De aansprakelijk gestelde accountant beroept zich hier op voordeelstoerekening. Het hof4 overweegt dat geen plaats is voor voordeelstoerekening. Het hof onderbouwt dit standpunt als volgt. De polishouders bij Twenteleven zijn op een unit-linked verzekering overgestapt en kunnen sindsdien geprofiteerd hebben van gestegen beurskoersen. Dit mogelijke voordeel is echter niet het gevolg van dezelfde gebeurtenis waardoor zij schade hebben geleden. De schade van de polishouders is geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van de accountants. De koerswinsten zijn daarentegen het gevolg van de keuze die de polishouders hebben gemaakt voor een unit-linked verzekering. De Hoge Raad oordeelt met betrekking tot het hiertegen ingestelde cassatiemiddel dat het onderdeel faalt.

De rechter kan de toe te kennen schadevergoeding matigen. De bevoegdheid tot matiging van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding is van dwingend recht (artikel 6:109 lid 3 BW).6

De matiging mag niet geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken (artikel 6:109 lid 2 BW).9 Zoals in paragraaf 5.2.3 reeds aan de orde is gesteld, dient de accountantsorganisatie er voor zorg te dragen dat zij ter zake het risico van beroepsaansprakelijkheid van haarzelf en van de bij haar werkzame of aan haar verbonden medewerkers en andere personen in redelijke mate is verzekerd.10 Dientengevolge zal rechterlijke matiging van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding bij beroepsaansprakelijkheid van de accountant (sorganisatie) alleen aan de orde kunnen zijn indien de schade het verzekerde bedrag overtreft. Ten aanzien van het gedeelte van de schade dat het verzekerde bedrag overtreft, zal er dan reden tot matiging kunnen zijn.

Degene die schade11 lijdt (de benadeelde), heeft de plicht om de schade binnen redelijke grenzen te beperken.12 Aan de schadebeperkingsplicht mogen niet al te hoge eisen worden gesteld. Dit komt voort uit het feit dat de schade in eerste instantie is veroorzaakt door een normschending van de aangesproken accountant. Op de benadeelde rust de plicht om de schade te beperken vanaf het moment dat de benadeelde bekend is met de schadetoebrengende gebeurtenis. Doet de benadeelde dit niet, dan kan de rechter eventueel matigen op grond van eigen schuld van de benadeelde (zie paragraaf 5.6.1).

De schadebeperkingsplicht is opgenomen in het model Algemene voorwaarden13 zoals door de NBA geadviseerd. Opdrachtgever dient schadebeperkende maatregelen te nemen (artikel 11 lid 7). De accountantsorganisatie heeft als opdrachtneemster vervolgens het recht om de schade ongedaan te maken of te beperken door herstel of verbetering van de uitgevoerde werkzaamheden.

Een vordering tot vergoeding van schade verjaart vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daar-voor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (artikel 3:310 lid 1 BW).

De door een benadeelde opdrachtgever of derde te vorderen schade kan bestaan uit waardevermindering van aandelen. Hier is het leerstuk van de ‘afgeleide schade’ relevant. Ik sta stil bij dit leerstuk omdat Blaisse14 stelt dat in het Vie d’Or geschil sprake was van afgeleide schade van de polishouders.

Door onder andere Kroeze is betoogd dat niet alleen een aandeelhouder maar ook een schuldeiser afgeleide schade kan lijden.20 Blaisse 21 deelt de mening van Kroeze en bepleit aan de hand van het begrip in bredere zin dat in het Vie d’Or geschil sprake is van afgeleide schade van de polishouders. Mijns inziens is echter sprake van rechtstreekse schade van de polishouders, ik ben het dan ook niet eens met Blaisse. Immers, er was sprake van een schending door de accountant van een specifiek ter bescherming van de polishouders geldende zorgvuldigheidsnorm. In dat geval kan de derde zelf schadevergoeding vorderen.