Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.3.1.1.2:4.3.1.1.2 Voorontwerp nieuwe Insolventiewet

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.3.1.1.2

4.3.1.1.2 Voorontwerp nieuwe Insolventiewet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De commissie Kortmann stelt het volgende in haar toelichting op het Voorontwerp van een nieuwe Insolventiewet ten aanzien van achterstelling van leningen van aandeelhouders:

`Anders dan in andere rechtsstelsels (onder meer Duitsland en Spanje), worden geen specifieke criteria in de Insolventiewet opgenomen voor de achtergestelde vordering. Een achterstelling van een vordering in een insolventie ten opzichte van een of meer andere schuldeisers zal primair het gevolg zijn van een afspraak tussen de schuldenaar en de betreffende schuldeiser. In de Nederlandse fiscale rechtspraak wordt onder omstandigheden aangenomen dat een vordering, ondanks het ontbreken van een afspraak tot achterstelling, toch als achtergestelde vordering wordt beschouwd. Het gaat dan veelal om leningen in concernverband, die worden verstrekt op een moment en onder voorwaarden die een willekeurige derde (geldverstrekker) niet zou aanvaarden. Het wordt aan de rechtsontwikkeling overgelaten of en in hoeverre dit fiscale leerstuk ook civielrechtelijk een rol kan spelen. In het onderhavige voorstel wordt wel geregeld op welke wijze er bij verificatie en uitdeling in insolventie met een achterstelling op een vordering dient te worden omgegaan. Zie de artikelen 5.1.2 sub c, 5.3.7 en 5.3.12 lid 3. Deze regels zijn in belangrijke mate een vastlegging van thans bestaande jurisprudentie.'1

De commissie ziet dus wel ruimte om leningen van aandeelhouders achter te stellen, maar lijkt zelf slechts voorstander te zijn van achterstelling in een beperkt aantal gevallen. Zij overweegt immers dat het gaat om i) leningen in concernverband ii) die worden verstrekt op een moment en onder voorwaarden die een willekeurige derde (geldverstrekker) niet zou aanvaarden. De commissie ziet echter af van een regeling en laat het probleem over aan de 'rechtsontwikkeling'. Opvallend is dat de commissie Kortmann zich niet bekommert om een mogelijke wettelijke grondslag van de achterstelling.2 Kennelijk heeft de commissie geen principiële dogmatische bezwaren tegen achterstelling door de rechter. Niet goed voorstelbaar is dat zij meent dat de ontwikkeling van een leerstuk aan de rechtsontwikkeling wordt overgelaten waarbij zij tegelijkertijd zou menen dat de ontwikkeling ertoe beperkt zou zijn dat de rechter zou moeten oordelen dat hier geen wettelijke grondslag voor bestaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.