6.2.3 Het ‘inbakken’ van relativiteit

Ongeschreven zorgvuldigheidsnormen worden opgesteld om te worden toegepast in een concreet geval. De normatieve vraag naar de onrechtmatigheid van een (reeds verrichte) gedraging wordt beantwoord door de rechter door (achteraf) te bezien welke zorgvuldigheid in een bepaalde verhouding jegens een ander moest worden betracht.1 Nu het relatieve karakter van een ongeschreven norm met de aard van die norm is gegeven, wordt in de literatuur wel gezegd dat de relativiteit bij ongeschreven zorgvuldigheidsnormen is ‘ingebakken’ of ‘ingebouwd’ in het onrechtmatigheidsoordeel.2 Van een afzonderlijk moment van relativiteitstoetsing is dan geen sprake meer. Verheij stelt zelfs dat dit veelal het geval is: ‘Als de rechter vaststelt dat gedaagde zich maatschappelijk onzorgvuldig heeft gedragen jegens eiser is het relativiteitsvereiste automatisch vervuld.’3 Deze opvatting gaat mij echter te ver, ook los van het feit dat zij niet strookt met de overwegingen van de Hoge Raad in zijn 30 september-arresten (paragraaf 6.2.2).

Ditzelfde geldt voor wat Lindenbergh schrijft.4 Hij stelt dat het relativiteitsvereiste niet afzonderlijk hoeft te worden gesteld, maar dat de vraag naar het beschermingsbereik door de rechter moet worden ‘ingebakken’ in het onrechtmatigheidsoordeel, in de zin dat het beschermingsbereik in het concrete geval door de rechter zelf moet worden geformuleerd. Dat deze formulering aan de rechter is, is juist. Dat het relativiteitsvereiste niet afzonderlijk behoeft te worden gesteld, miskent echter dat (ook) zorgvuldigheidsnormen, hoe gedifferentieerd ook, algemene gelding hebben. Zij behoren te worden toegesneden op de hoedanigheid, kennis en ervaring die – gezien zijn maatschappelijke positie – bij de dader aanwezig moet zijn. Op die manier komt algemene gelding toe aan de norm voor ieder lid van de groep waartoe de dader behoort.5 Bij absorptie van de relativiteit door het onrechtmatigheidsoordeel is van een algemene norm in eigenlijke zin geen sprake meer, omdat van de ‘norm’ dan geen enkele precedentwerking (meer) uitgaat voor andere gevallen. Een dergelijke vereenzelviging miskent bovendien dat het antwoord op de vraag naar de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, niet noodzakelijkerwijs ook het antwoord is op de vraag of de betreffende benadeelde en zijn schade door de betreffende norm worden beschermd.6

Het dogmatische en overwegend theoretische verschil met betrekking tot de wijze van relativeren laat evenwel onverlet dat een zuiver onderscheid tussen de onrechtmatigheids- en relativiteitsoverwegingen van de rechter vaak lastig te maken is. De redenen hiervoor liggen voor de hand. Zoals Nieuwenhuis terecht opmerkt, is het vaak ondoenlijk om eerst in abstracto een zorgvuldigheidsnorm te formuleren en pas daarna na te gaan of de benadeelde hieraan bescherming kan ontlenen.10 Volgens Nieuwenhuis verdient het daarom de voorkeur om het oordeel over de eventuele onzorgvuldigheid terstond te relativeren door het te betrekken op hetgeen zich tussen deze partij- en heeft afgespeeld. In zoverre kan inderdaad worden gesteld dat de relativiteit is ingebakken in de norm, indien de betamelijkheidsregel die in het concrete geval tussen dader en benadeelde is gevonden, zo gespecificeerd is dat overtreding daarvan alleen onder bepaalde omstandigheden jegens die benadeelde onrechtmatig is.11 Afzonderlijke relativering van de norm is dan niet meer op zijn plaats en ook niet meer nodig. Bij een algemeen geformuleerde norm is dat anders, omdat die norm nog specificatie behoeft (bijvoorbeeld naar personen). Of men na de vaststelling van (de schending van) een zorgvuldigheidsnorm nog afzonderlijk aandacht moet besteden aan het relativiteitsvereiste, zal dan ook in beginsel afhangen van de mate van abstractie van de gehanteerde zorgvuldigheidsnorm.12 Een algemene norm behoeft nog relativering, terwijl een specifieke norm vaak al gerelativeerd is. Hieruit blijkt wel dat de redactie van de geschonden norm – door de rechter – van groot belang is. Dit blijkt ook uit het hierna te bespreken tweede Fabricom-arrest.