Rb. Midden-Nederland, 31-01-2018, nr. C/16/412491 / HA ZA 16-243

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 18 januari 2017,

de brief van 24 augustus 2017 van ASR, met productie,

het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2017,

de akte overlegging productie van [gedaagde sub 1] .

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] verrichtte sinds 19 maart 2007 als zzp’er werkzaamheden als metselaar en voegenlijmer in zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] . [gedaagde sub 1] is een bouwbedrijf. [gedaagde sub 3] is zelfstandig metselaar (eenmanszaak) handelend onder de naam [handelsnaam] . [gedaagde sub 4] is eveneens als zzp’er werkzaam als metselaar. Allianz is de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hebben bij ASR een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (hierna: AVB-verzekering) afgesloten.

[gedaagde sub 3] heeft met [gedaagde sub 1] op 14 juni 2012 een overeenkomst van onderaanneming gesloten voor de uitvoering van metselwerkzaamheden en lijmwerk ten behoeve van het bouwproject [naam] te [plaatsnaam] . In de overeenkomst wordt [gedaagde sub 1] aangeduid als “de hoofdaannemer” en [gedaagde sub 3] als “de onderaannemer”. In artikel 1 van de onderaanneming is het werk als volgt omschreven:

“ De hoofdaannemer heeft opgedragen aan de onderaannemer, die heeft aangenomen de uitvoering van het werk bestaande uit het verrichten van diverse metselwerken en lijmwerk ten behoeve van bovengenoemd project.”

Het werk is aangenomen tegen een vaste prijs per m². In deze overeenkomst van onderaanneming is onder meer het volgende bepaald:

Artikel 4 Aanvang en voortgang

U dient zich te conformeren aan de door ons opgestelde planning en daarvan afgeleide deel-schema’s. De volgorde van werkzaamheden per gebouwdeel zullen in nauw overleg, met onze uitvoerder geschieden. Het productie tempo en daaraan gerelateerde personeels- en materieelinzet zullen indien noodzakelijk aangepast worden om onderstaande deadlines te behalen.

Artikel 5 Technische specificatie en uitvoeringsvoorwaarden

(…)

B TER BESCHKKING TE STELLEN DOOR DE HOOFDAANNMER

b2 Alle materialen worden door de hoofdaannemer ter beschikking gesteld. U dient zelf de voorraden te controleren en de hoofdaannemer tijdig te informeren, wanneer er moet worden besteld. De hoofdaannemer verzorgt tevens steenzaagmachines, steigerdelen, dekzeilen, bouwliften kruiwagens en metselkuipen.

b3 De prefab metselspecie wordt toegeleverd in een silo. U dient de voorraad te controleren en de hoofdaannemer in te lichten wanneer er specie moet worden besteld.

(…)

C VERTICAAL TRANSPORT

C1 Al het horizontaal en verticaal transport zowel op als van en naar de bouwplaats zijn voor rekening van U.

C2 De plaats voor het lossen en de opslag van de materialen wordt bepaald i.o.m. de uitvoerder van de hoofdaannemer.

C3 In overleg met de uitvoerder kan gebruik gemaakt worden van de aanwezige bouwkraan en/of bouwlift.

C4 Vorkheftruck door [gedaagde sub 1] ter beschikking te stellen.

(…)

Veiligheid, Gezondheid en Milieu

De onderaannemer is verantwoordelijk voor het treffen en handhaven van veiligheidsmaatregelen en voor goede arbeidsomstandigheden, overeenkomstig de wettelijke bepalingen en daarmee gelijk te stellen voorschriften en conform het Projectplan uitvoeringsfase van [gedaagde sub 1] BV. Van de onderaannemer wordt geëist, dat zijn werknemers zijn geïnstrueerd over de Veiligheids-, Gezondheids- en Milieuregels van toepassing bij [gedaagde sub 1] BV, vóór dat zij met hun eerste werkzaamheden beginnen. Genoemde Veiligheids- Gezondheids- en Milieuregels zijn bij deze overeenkomst ingesloten.

Voor aanvang dient u uw V&G deelplan te verstrekken.

(…)

Artikel 6 administratieve voorwaarden

Aansprakelijkheidsverzekering

Met terzijdestelling van wat hieromtrent in het bestek of anderszins met de opdrachtgever is overeengekomen, zal de onderaannemer een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering sluiten met een primaire dekking voor de werkzaamheden voortvloeiende uit deze overeenkomst. Bovendien dient de onderaannemer [gedaagde sub 1] BV te vrijwaren voor alle schade claims van derden voorvloeiende of verband houdende met de opgedragen werkzaamheden. Het minimaal verzekerde bedrag dient te zijn € 2.500.000,-- per gebeurtenis. Een kopie van deze polis dient u aan ons te verstrekken

Werkmateriaal onderaannemers/verhuurders.

 de door hem gebruikte machines en materieel zijn verzekerd overeenkomstig de eis van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen, aangevuld met de volledige dekking voor het werkrisico, dit geldt ook voor gebruik op de bouwplaats;

(…)”

[gedaagde sub 3] heeft ten behoeve van het project [naam] een Veiligheid- Gezondheid- en Milieuplan (hierna: VGM plan) opgesteld.

[eiser] en [gedaagde sub 4] verrichtten metselwerkzaamheden op het project [naam] , waarvoor [gedaagde sub 3] de hiervoor genoemde overeenkomst van onderaanneming had afgesloten. Daarnaast werkten [A] en [B] , eveneens zelfstandig metselaars, op het project. De metselaars factureerden de door hen gewerkte uren aan [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 3] hield de administratie bij voor de metselaars. In zijn declaratie aan [gedaagde sub 1] rekende [gedaagde sub 3] een opslag voor het werk van de metselaars.

Op 17 oktober 2012 is [eiser] , terwijl hij aan het werk was op het project [naam] een ongeval overkomen. [eiser] was met [gedaagde sub 4] op de eerste verdieping van een gebouw in aanbouw bezig met het opruimen van afval. Hij werd geraakt door een omvallende palletheftruck. Bij het ongeval werden zijn scheenbeen, kuitbeen en voet gebroken en werd zijn enkel verbrijzeld. De arbeidsinspectie heeft een rapport opgemaakt van het ongeval. In het kader van dit onderzoek heeft de inspecteur van de arbeidsinspectie [eiser] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] gehoord.

Uit het rapport van de arbeidsinspectie blijkt - voor zover hier van belang - de volgende toedracht van het ongeval:

De eerste verdiepingsvloer waar [eiser] en [gedaagde sub 4] werkten was nog niet voorzien van een deklaag. De vloer was oneffen. Op de eerste verdieping stond een big bag gevuld met puin. Een big bag is een zak gemaakt van geweven kunststof en een inhoud van 1.000 -1.300 liter. Aan de bovenkant van de big bag zitten lussen waaraan de zak opgetild of mee opengehouden kan worden. [eiser] en [gedaagde sub 4] wilden de big bag met een verreiker naar de begane grond (laten) tillen. De big bag stond echter buiten het bereik van de verreiker. Daarom hebben zij de big bag met behulp van de pallettruck naar de verreiker willen verplaatsen. Daartoe hebben zij de lussen van de big bag over de bovenste lepels van de pallettruck gedaan om deze van de vloer op te tillen en de framevorken (de vaste vorken met wielen onder aan het frame van de pallettruck) onder de big bag gereden. [gedaagde sub 4] is begonnen de pallettruck richting de verreiker te rijden. De pallettruck is omgevallen en op het been van [eiser] terecht gekomen.

De arbeidsinspectie heeft [gedaagde sub 3] een boete opgelegd wegens overtreding van de arbeidsomstandighedenwet. In het boeterapport van de arbeidsinspectie is de volgende korte omschrijving van de overtreding vermeld:

“Aan de vorken van de pallettruck c.q. stapelaar werd een kuubzak c.q. Big Bag gehangen. Zo werd met de pallettruck c.q. stapelaar gereden en geplaatst op een ondergrond die oneffen was. De pallettruck c.q. stapelaar werd niet gebruikt voor het doel, op de wijze en op de plaats waarvoor die was ingericht en bestemd. De pallettruck stapelaar is omgevallen. Een werknemer werd door de pallettruck c.q. stapelaar getroffen”

De gebruikte palletheftruck was van het type magazijntruck type PPS 1200MX. De productinformatie waarin de palletheftruck wordt aangeduid als “stapelaar” vermeldt dat deze is ontwikkeld voor eenvoudig gebruik in winkels, fabrieken en kleine opslagruimtes. De “Handleiding bestuurder” behorend bij de palletheftruck (hierna: de handleiding) vermeldt onder de kop “Werkplek”

“(…)

Rijd alleen op een harde en vlakke ondergrond met de truck, bijv. beton of asfalt.

(…)

Het is andere personen verboden zich in de buurt van de truck te bevinden als er gevaar is voor persoonlijk letsel. Bijv, daar waar het gevaar bestaat dat men wordt geraakt door een vallende last of het daal- of hefmechanisme, of binnen het rijbereik van de truck.”

En onder de kop rijden en rijgedrag:

“(…)

Rijd altijd met de vorken in de allerlaagste stand, behalve wanneer u een last oppakt of neerzet

(…)

Houd er altijd rekening mee dat u moet stoppen als er anderen op de werkplek zijn.

(…)”

Onder de kop “Lasten transporteren” zijn verschillende waarschuwingen opgenomen. Een van de waarschuwingen is alleen stabiele en veilig bevestigde lasten te behandelen. Het voorschrift om alleen te rijden met de vorken in de allerlaagste stand wordt herhaald.

Op verzoek van [gedaagde sub 3] heeft de leverancier van de palletheftruck, [bedrijfsnaam] (hierna: de leverancier) een onderzoek ingesteld. De monteur van de leverancier heeft geconstateerd dat de palletheftruck niet is omgevallen als gevolg van een mankement. Het schaderapport van 30 oktober 2012 vermeldt dat Magazijntrucks op een vlakke vloer gebruikt dienen te worden.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis

1. voor recht verklaart dat

- [gedaagde sub 1] c.q. Allianz

- en/of [gedaagde sub 3] c.q. ASR

- en/of [gedaagde sub 4] c.q. ASR

(hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de door hem als gevolg van het hem op 17 oktober 2012 overkomen ongeval geleden en nog te lijden schade;

2. gedaagde(n) hoofdelijk te veroordelen om aan hem te vergoeden alle door hem geleden en nog te lijden schaden, kosten en interesten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid, subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;

3. gedaagde(n) hoofdelijk te veroordelen in de kosten in dit geding, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.

[eiser] legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag:

- [gedaagde sub 1] is aansprakelijk als het bouwbedrijf dat de leiding had over de op het terrein van [naam] te verrichten werkzaamheden en in wiens opdracht de metselwerkzaamheden werden verricht. Primair op grond van artikel 7:658 lid 4 BW en subsidiair op grond van artikel 6:170 BW juncto artikel 6:162 BW;

- [gedaagde sub 3] is als feitelijke werkgever aansprakelijk. Primair op grond van artikel 7:658 lid 4 BW en subsidiair op grond van artikel 6:170 BW juncto artikel 6:162 BW;

- [gedaagde sub 4] is op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk;

- op grond van artikel 6:102 BW zijn [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval;

- de verzekeraars zijn op grond van artikel 7:954 BW (directe actie) bij deze procedure betrokken.

Omdat de schade omvangrijk is en op dit moment nog niet kan worden begroot, verzoekt [eiser] verwijzing naar de schadestaatprocedure.

De gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde sub 1] en Allianz hebben [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] in vrijwaring opgeroepen. Deze zaak is geregistreerd onder nummer C/16/429812 HA ZA 16-967.

[gedaagde sub 3] heeft [gedaagde sub 1] , Allianz, [gedaagde sub 4] en ASR in vrijwaring opgeroepen. Deze zaak is geregistreerd onder nummer C/16/431171 HA/ZA 17-107.

[gedaagde sub 4] heeft [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en ASR in vrijwaring opgeroepen. Deze zaak is geregistreerd onder nummer C/16/429931 HA/ZA 16-971.

Het ongeval is [eiser] overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden als zelfstandig metselaar. De vraag of hij in de gegeven omstandigheden een beroep kan doen op artikel 7:658 lid 4 moet worden beantwoord aan de hand van het hierna volgende toetsingskader.

Op een werkgever rust een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving. Als hij daarin tekortschiet, is hij aansprakelijk voor de schade die zijn werknemers lijden (art. 7:658 lid 2 BW). Artikel 7:658 lid 4 BW breidt deze aansprakelijkheid uit tot degene die arbeid laat verrichten zonder dat er tussen hem en de werknemer een arbeidsovereenkomst bestaat. Deze bepaling strekt ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Volgens de jurisprudentie (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, ( [achternaam] /Allspan) brengt dit mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin “de werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's. Voor toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Indien vast komt te staan dat [eiser] een beroep toekomt op artikel 7:658 lid 4, dan geldt voor de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 2 ten aanzien van de stelplicht en bewijslastverdeling het volgende: de werknemer moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. Dit betekent niet dat de werknemer ook dient te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken of wat de oorzaak daarvan is. Wel heeft de werknemer op grond van de hoofdregel de bewijslast van de omstandigheden op het werk. Heeft de werknemer gemotiveerd gesteld of zo nodig bewezen dat hij schade heeft opgelopen in de uitvoering van de werkzaamheden dan is de werkgever voor de schade aansprakelijk, tenzij de werkgever bewijst dat hij aan de zorgplicht heeft voldaan, dan wel de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan opzet of bewuste roekeloosheid. De bewijslast voor opzet of bewuste roekeloosheid alsmede voor het voldoen aan de zorgplicht ligt bij de werkgever.

De aansprakelijkheid grond van artikel 7:658 lid 4

ten aanzien van [gedaagde sub 1]

Tussen [gedaagde sub 1] en [eiser] bestaat geen overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. Aan de orde is de vraag of [gedaagde sub 1] als hoofdaannemer op grond van artikel 7:658 lid 4 BW ten opzichte van [eiser] aansprakelijk kan zijn. Dat is mogelijk indien is voldaan aan de hiervoor weergegeven voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW, te weten dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van [gedaagde sub 1] en dat [eiser] voor de zorg voor zijn veiligheid mede afhankelijk was van [gedaagde sub 1] .

[eiser] stelt dat aan beide criteria is voldaan. [gedaagde sub 1] c.s. betoogt dat de metselwerkzaamheden van [eiser] niet tot de feitelijke bedrijfsuitoefening van [gedaagde sub 1] behoren en dat [gedaagde sub 1] geen invloed had op de werkomstandigheden en de veiligheid van [eiser] .

[gedaagde sub 1] is in het handelsregister geregistreerd als “bouwbedrijf”. Haar activiteiten zijn onder meer omschreven als: “Algemene burgerlijke en utiliteitsbouw (…) ontwerpen, aannemen en uitvoeren, tevens begrepen slopen en renoveren van bouwkundige en civiele werken (…)”. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de metselwerkzaamheden feitelijk behoren tot de bedrijfsuitvoering van [gedaagde sub 1] verwezen naar de website van [gedaagde sub 1] waaruit blijkt dat het (ver)bouwen van kantoren en winkels en kantoren tot de werkzaamheden van het bedrijf horen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [eiser] verrichte werkzaamheden van dien aard dat deze ook door [gedaagde sub 1] in de uitoefening van haar bouwbedrijf uitgevoerd hadden kunnen worden. De omstandigheid dat [gedaagde sub 1] er voor heeft gekozen om al het metselwerk uit te besteden, betekent niet dat deze werkzaamheden geen deel zouden kunnen uitmaken van haar bedrijfsuitoefening. Uit de overeenkomst van aanneming blijkt dat alle materialen en ook de metselspecie door [gedaagde sub 1] ter beschikking worden gesteld. Het betoog van [gedaagde sub 1] dat metselen een specialistisch vak is met een speciale opleiding doet daar niet aan af. Dit geldt ook voor andere werkzaamheden in de bouw zoals timmer- en installatiewerkzaamheden. Dat [gedaagde sub 1] feitelijk geen metselaars in dienst heeft is niet doorslaggevend. De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om ervoor te kiezen het werk te laten verrichten door

werknemers of door anderen, behoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt (Hoge Raad 15-12-2017, ECLI:NL:HR:2017:3142). Er is dan ook voldaan aan de voorwaarde dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van [gedaagde sub 1] . Het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 22 februari 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6445), waar [gedaagde sub 1] zich op beroept, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dit arrest dateert van vóór het hiervoor in 4.2 genoemde arrest [achternaam] /Allspan. Uit dit laatste arrest blijkt dat het begrip “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” niet beperkt moet worden opgevat en dat het enkele feit dat werkzaamheden zijn uitbesteed en niet door eigen werknemers worden verricht geen reden is om de “werkgever” niet aansprakelijk te houden voor ongevallen waarvoor hij verantwoordelijk kan worden geacht.

Naar het oordeel van de rechtbank is ook voldaan aan het criterium voor toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 dat [eiser] voor zijn veiligheid mede afhankelijk was van [gedaagde sub 1] . [eiser] voerde zijn werkzaamheden uit op het bouwterrein van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] had zeggenschap over de veiligheid op de werkplek. Het behoort mede tot de taak van [gedaagde sub 1] als hoofdaannemer/uitvoerder om de verschillende werkzaamheden die worden uitgevoerd door verschillende onderaannemers, en anderen zoals [eiser] , te coördineren en ervoor te zorgen dat deze werkzaamheden veilig worden uitgevoerd. Dat [gedaagde sub 1] zich er ook van bewust was dat coördinatie op het gebied van onder meer de veiligheid op haar rust, blijkt uit het feit dat zij in de overeenkomst met [gedaagde sub 3] heeft opgenomen dat [gedaagde sub 3] - kort gezegd en voor zover hier van belang - veiligheidsmaatregelen dient te treffen en te handhaven conform het “projectplan uitvoeringsfase van [gedaagde sub 1] ” en dat zij van [gedaagde sub 3] heeft geëist dat zijn werknemers zijn geïnstrueerd over - onder meer - de veiligheidsregels die bij [gedaagde sub 1] van toepassing zijn. De inleiding van het VGM plan vermeldt:

“Dit plan omvat het geheel van maatregelen die benodigd zijn om de arbeidsomstandigheden op de projectlocatie zo goed mogelijk te beheersen”.

Omdat hierbij verschillende werkgevers betrokken zijn, is het noodzakelijk dat zij op het gebied van de arbeidsomstandigheden onderling doelmatig samenwerken.

Er wordt naar gestreefd om in overleg met de werknemers de risico’s zo goed mogelijk te onderkennen en waar mogelijk bij de bron aan te pakken”

Anders dan [gedaagde sub 1] betoogt blijkt hieruit dat er sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid van de hoofdaannemer en de onderaannemer. Het VGM plan noemt de uitvoerder van [gedaagde sub 1] als “V&G coördinator uitvoeringsfase”. Verder blijkt dat [gedaagde sub 1] voor aanvang van de eerste werkzaamheden een kick off meeting diende te houden op de bouwplaats.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] zich ten opzichte van [gedaagde sub 1] kan beroepen op de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. Vaststaat dat [eiser] de schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Gelet op het hiervoor in 4.3 weergegeven toetsingskader is [gedaagde sub 1] daarom in beginsel aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval, tenzij zij aantoont dat zij niet is tekort geschoten in haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW.

De verklaringen van partijen over de toedracht van het ongeval stemmen niet op alle punten overeen, maar op grond van de hierna volgende overwegingen kan de precieze toedracht van het ongeval in het midden blijven. Uit de productinformatie van de palletheftruck (zie hiervoor in 2.6) blijkt dat deze geschikt is voor werkzaamheden in magazijnen en fabriekshallen. De handleiding vermeldt uitdrukkelijk dat alleen op een harde en vlakke ondergrond gereden mag worden en ook de monteur van de leverancier benadrukt het belang van een vlakke vloer. Vaststaat dat de vloer van de eerste verdieping waar de palletheftruck werd gebruikt niet was geëgaliseerd. Verder was de palletheftruck bedoeld om pallets omhoog te tillen en te verplaatsen. Het optillen en verplaatsen van de big bag door deze met de bovenste lepels aan de lussen op te hijsen en daarmee te gaan rijden, zoals [eiser] en [gedaagde sub 4] hebben gedaan, is een onjuist gebruik van de palletheftruck. De rechtbank constateert dan ook dat het ongeval het gevolg is van het rijden over een ongeschikte vloer, of van het op onjuiste wijze beladen van de palletheftruck, of het gevolg van een combinatie van deze beide factoren. In ieder geval heeft het ongeluk kunnen gebeuren door het gebruik van de palletheftruck op een wijze waarvoor deze niet was bedoeld.

Het gaat hier om het onoordeelkundig gebruik van de palletheftruck en niet om een veiligheidsaspect dat specifiek geldt voor metselwerkzaamheden. De stelling van [gedaagde sub 1] dat zij geen veiligheidsinstructies kon geven omdat zij onvoldoende kennis heeft van het specialisme metselwerkzaamheden gaat daarom niet op. De omstandigheid dat [gedaagde sub 1] - zoals zij stelt - al haar onderaannemers heeft verzocht een VGM plan op te stellen en zich daaraan te houden, ontslaat haar niet van de verplichting om zorg te dragen voor de algemene veiligheid voor degenen die werkzaam zijn op haar bouwterrein. [gedaagde sub 1] heeft naar voren gebracht dat zij een kickoff meeting en toolboxmeetings heeft gehouden, echter zonder toe te lichten welke onderwerpen bij deze bijeenkomsten aan de orde kwamen. Zij heeft aanvaard dat alleen de onderaannemers deze bijeenkomsten bezochten en liet het kennelijk aan hen over om er voor te zorgen dat de daarbij besproken veiligheidsaspecten bij de andere medewerkers die niet bij haar in loondienst waren, onder de aandacht werden gebracht. Het is aannemelijk dat het bij de toolboxmeetings niet ging om de veiligheidsaspecten die specifiek gelden voor het metselwerk - [gedaagde sub 1] stelt immers zelf dat ze daarvoor de kennis niet in huis heeft - maar om algemene veiligheidsaspecten op de bouwplaats. De waarschuwing dat de werktuigen uitsluitend gebruikt mogen worden voor het doel waarvoor zij bestemd zijn, is zo’n algemeen veiligheidsaspect. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] zich er van vergewist heeft dat haar (veiligheids)instructies werkelijk werden overgedragen aan degenen die niet aan deze bijeenkomsten deelnamen. Op grond van het voorgaande moet reeds worden geoordeeld dat [gedaagde sub 1] er niet alles aan heeft gedaan om het specifieke gevaar dat zich hier heeft voorgedaan te voorkomen. Daar komt nog bij dat [gedaagde sub 1] niet heeft aangetoond dat zij in de feitelijke situatie aan haar zorgplicht heeft voldaan. De pallettruck werd ook in de dagen voorafgaand aan het ongeval gebruikt om de te lijmen stenen te verplaatsen, zodat de uitvoerder van [gedaagde sub 1] er van op de hoogte kon zijn op welke wijze de pallettruck werd gebruikt. Zoals [gedaagde sub 1] naar voren heeft gebracht is de vloer in die fase van de bouw nooit geëgaliseerd omdat het lijmwerk doorloopt tot op de ruwe betonnen vloer en de vloer pas wordt geëgaliseerd nadat de kalkzandsteenblokken zijn gelijmd/gemetseld. [gedaagde sub 1] heeft echter geen aanleiding gezien om na te gaan of het gebruik van de palletheftruck op een ongelijke ondergrond mogelijk een gevaar opleverde. Uit haar stelling dat de instructies over de wijze waarop met de palletheftruck werd gereden was voorbehouden aan de metselaars, blijkt dat zij op dat punt ook geen taak zag voor zich zelf.

ten aanzien van [gedaagde sub 3]

Ook ten aanzien van [gedaagde sub 3] is de rechtbank van oordeel dat is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 7:658 lid 4. [gedaagde sub 3] heeft de overeenkomst van onderaanneming gesloten voor het uitvoeren van al het metselwerk in het project [naam] . Voor de uitvoering daarvan heeft hij - onder meer - [eiser] ingeschakeld. Tussen [gedaagde sub 1] en [eiser] bestond geen overeenkomst van opdracht of aanneming van werk. [gedaagde sub 3] maakte met [gedaagde sub 1] afspraken over de prijs. De werkzaamheden van [eiser] werden dan ook verricht in de uitoefening van het metselbedrijf van [gedaagde sub 3] . De stelling van [gedaagde sub 3] dat de door hem gerekende opslag niet hoog is en dat hij zelf ook metselwerkzaamheden moet verrichten om voldoende inkomen te verwerven, kan daar niet aan afdoen. [gedaagde sub 3] was degene die de administratie bijhield, de contacten onderhield met de (uitvoerder van) [gedaagde sub 1] over de voortgang van het werk en die controleerde of de werkzaamheden juist waren uitgevoerd. De stelling van [gedaagde sub 3] dat hij en de andere metselaars op gelijke voet als zelfstandige werkzaam waren voor [gedaagde sub 1] is dan ook niet houdbaar. Voorts blijkt uit de overeenkomst van opdracht dat [gedaagde sub 3] de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor het treffen en handhaven van veiligheidsmaatregelen en voor goede arbeidsomstandigheden. In het in verband daarmee door [gedaagde sub 3] opgestelde VGM plan wordt [gedaagde sub 3] genoemd als “projectverantwoordelijke voor eigen bedrijf” en [gedaagde sub 4] , [A] , [B] , [gedaagde sub 3] en [eiser] als “de onderaannemers”. Dit plan vermeldt [gedaagde sub 3] als degene die voorlichting en instructie verzorgt voor aanvang- en tijdens de uitvoering van het werk.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] zich ook ten opzichte van [gedaagde sub 3] kan beroepen op de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW en dat [gedaagde sub 3] daarom in beginsel aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekort geschoten in zijn zorgplicht. Naar het oordeel van de rechtbank is hij daarin niet geslaagd.

Op grond van zijn zorgplicht had [gedaagde sub 3] de metselaars voorafgaand aan het gebruik van de palletheftruck over dit gebruik moeten instrueren. Daarbij had hij in elk geval de instructies en waarschuwingen uit de handleiding aan hen moeten uitleggen: niet rijden op een niet geëgaliseerde ondergrond, alleen stabiele lasten vervoeren en niet rijden als er iemand in de buurt is. Voor veiligheidsinstructies was temeer reden omdat de ondergrond op de bouwplaats over het algemeen ongeschikt zal zijn om met de palletheftruck te rijden. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 3] enige algemene instructie heeft gegeven over de mogelijke risico’s van het gebruik van de palletheftruck op de bouwplaats. Uit het verweer van [gedaagde sub 3] blijkt ook dat hij het niet tot zijn taak rekende om de metselaars veiligheidsinstructies te geven. Reeds hierom is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 3] er niet alles aan heeft gedaan om het ongeval te voorkomen. Het betoog van [gedaagde sub 3] dat hij [eiser] uitdrukkelijk heeft verboden om de palletheftruck op de eerste verdieping te gebruiken, leidt niet tot een ander oordeel. Dit verbod was niet gegeven uit oogpunt van veiligheid, maar uit vrees van [gedaagde sub 3] voor beschadiging van de wieltjes van de palletheftruck. [gedaagde sub 3] heeft ter zitting verklaard dat [eiser] hem telefonisch had gevraagd de palletheftruck op de eerste verdieping te mogen gebruiken, dat [gedaagde sub 3] hem dit heeft verboden, waarna [eiser] gezegd zou hebben “Ik ben Pieremotje, ik ga niet lopen met die blokken” en dat [gedaagde sub 3] het telefoongesprek toen heeft beëindigd. Uit de reactie van [eiser] had het [gedaagde sub 3] duidelijk moeten zijn dat de kans groot was dat [eiser] zijn verbod in de wind zou slaan. Daarom had hij zijn verbod moeten herhalen en daarbij uitdrukkelijk moeten wijzen op de risico’s van het gebruik van de palletheftruck. [gedaagde sub 3] heeft dit niet gedaan. Ook de stelling van [gedaagde sub 3] dat [eiser] zelf heel goed wist hoe de palletheftruck gebruikt moest worden en dit ook bij de arbeidsinspectie heeft verklaard, betekent niet dat er geen noodzaak was hem uitdrukkelijk te waarschuwen en hem te doordringen van de risico’s. Degene die zorg draagt voor de veiligheid op een werkplaats moet er op bedacht zijn dat juist het dagelijks werken in een bepaalde situatie of met een bepaald werktuig kan leiden tot minder voorzichtigheid.

Omdat, zoals hiervoor is overwogen, [gedaagde sub 3] heeft nagelaten om [eiser] uitdrukkelijk te waarschuwen voor mogelijke risico’s gaat zijn betoog niet op dat er sprake is van opzet of dat [eiser] roekeloos heeft gehandeld omdat hij tegen een uitdrukkelijk verbod is ingegaan.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval. De aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW juncto 6:162 BW die [eiser] subsidiair aan zijn vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] ten grondslag heeft gelegd, hoeft daarom geen bespreking.

de aansprakelijkheid van Allianz

De gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid van Allianz wordt afgewezen. Artikel 7:954 BW levert geen zelfstandige grond op voor aansprakelijkheid van een verzekeraar ten opzichte van een benadeelde. Aan het artikel kan slechts de bevoegdheid van een benadeelde worden ontleend om rechtstreeks van de verzekeraar betaling te vorderen van de schade-uitkering die de voor schade aansprakelijke persoon, op grond van de schade en de verzekeringsovereenkomst van de verzekeraar te vorderen zou hebben. Wel is er sprake van hoofdelijke verbondenheid van Allianz als bedoeld in artikel 6:6 lid 1 BW, maar daarop ziet de gevorderde verklaring voor recht niet. Op deze grond zal wel de gevorderde hoofdelijke veroordeling van Allianz worden toegewezen.

de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] op grond van artikel 6:162 BW

[eiser] legt aan zijn vordering tegen [gedaagde sub 4] ten grondslag dat [gedaagde sub 4] onrechtmatig heeft gehandeld door de palletheftruck in strijd met de in de handleiding vermelde veiligheidsvoorschriften te gebruiken. [gedaagde sub 4] betoogt dat het aan [eiser] zelf te wijten is dat hij letsel heeft opgelopen. Zij hebben samen het plan uitgevoerd om de big bag met de palletheftruck te verplaatsen en [eiser] heeft geen veilige afstand gehouden van de palletheftruck. Volgens [gedaagde sub 4] komt zijn schadevergoedingsplicht geheel te vervallen vanwege de grote mate van eigen schuld van [eiser] , in samenhang met de billijkheidscorrectie.

[gedaagde sub 4] is met een verkeerd beladen palletheftruck gaan rijden op een voor de palletheftruck ongeschikte ondergrond. Daarmee heeft hij op een verkeerde wijze gebruik gemaakt van de palletheftruck waardoor hij een veiligheidsrisico in het leven heeft geroepen. Een gemaakte fout of een onvoorzichtige gedraging leidt echter niet onder alle omstandigheden tot onrechtmatigheid. Het is algemeen bekend dat het dagelijks werken in een bepaalde werksituatie kan leiden tot minder voorzichtigheid van de werker. Het is niet zonder reden dat juist met het oog daarop een bijzondere zorgplicht van de werkgever wordt aangenomen. [gedaagde sub 4] en [eiser] werden bij het uitvoeren van hun werkzaamheden geconfronteerd met het probleem dat de zware, met puin gevulde big bag, verplaatst moest worden. De palletheftruck werd, zo begrijpt de rechtbank uit de toelichting van partijen, standaard ingezet op de bouwplaats en was ook ter plaatse beschikbaar. [gedaagde sub 4] en [eiser] hebben besloten het probleem met behulp van dit beschikbare werktuig op te lossen. Zij hebben beiden onvoldoende stil gestaan bij het veiligheidsrisico dat zij daarmee in het leven riepen. Uit de vastgestelde feiten volgt onvoldoende dat het handelen van [gedaagde sub 4] buiten deze in werksituaties nu eenmaal voorkomende onvoorzichtigheid valt. [gedaagde sub 4] en [eiser] hebben gezamenlijk als gelijkwaardige partners gehandeld en de gevaarlijke situatie in het leven geroepen en [eiser] heeft [gedaagde sub 4] niet tegengehouden of gewaarschuwd. Het gaat hier om twee mannen die in de uitoefening van hun werkzaamheden onvoldoende oplettend zijn geweest, als gevolg waarvan een van hen beiden gewond is geraakt

Op grond van het voorgaande is niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 4] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. De vordering tegen [gedaagde sub 4] zal daarom worden afgewezen.

de verplichting van ASR tot vergoeding van de schade

[eiser] betoogt dat ASR op grond van de AVB van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] de schade als gevolg van het ongeval dient te vergoeden. ASR beroept zich primair op de motorrijtuigenuitsluiting in de AVB. Subsidiair betoogt ASR dat [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] niet aansprakelijk zijn ten opzichte van [eiser] .

Omdat, zoals hiervoor in 4.19 is geoordeeld, [gedaagde sub 4] niet aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval kan [eiser] geen beroep doen op ASR als verzekeraar van [gedaagde sub 4] .

Over het beroep op de door [gedaagde sub 3] met ASR gesloten AVB verzekering overweegt de rechtbank als volgt.

In artikel 7, aanhef en lid 4 van de AVB-polis waarop ASR zich beroept is bepaald:

“Wij verlenen geen dekking voor de aansprakelijkheid van een verzekerde:

voor de schade die is veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een verzekerde in eigendom heeft, bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of laat gebruiken;

als opdrachtgever, voor de schade die is veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een niet-ondergeschikte gebruikt in het kader van de uitoefening van het bedrijf of het beroep van de verzekerde, ongeacht of dat motorrijtuig aan het verkeer deelneemt of dat daarmee werkzaamheden worden verricht”

In artikel 7 lid 4 is voorts bepaald - voor zover hier van belang - dat deze uitsluiting niet geldt voor:

“(…)

e. Lading

de aansprakelijkheid van een verzekerde voor de schade die wordt veroorzaakt met of door de lading die wordt vervoerd met een motorrijtuig en:

- zich daaraan, daarin of daarop bevindt en

- daar vanaf of daaruit valt of is gevallen, anders dan tijdens laad- en loswerkzaamheden;

f. Laden/lossen

de aansprakelijkheid van een verzekerde voor de schade die wordt veroorzaakt met of door zaken die worden geladen in of op, dan wel gelost uit of van een motorrijtuig

In artikel 1 aanhef en onder 5 van de AVB is het begrip motorrijtuig gedefinieerd als:

“een motorrijtuig zoals omschreven in artikel 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen”

In artikel 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna: WAM) zijn motorrijtuigen - voor zover hier van belang - als volgt gedefinieerd:

alle rij- of voertuigen, bestemd om anders dan langs spoorstaven over de grond te worden voortbewogen uitsluitend of mede door een mechanische kracht, op of aan het rij- of voertuig zelf aanwezig dan wel door electrische tractie met stroomtoevoer van elders; (…).

De palletheftruck kan zich door een motorische aandrijving op eigen kracht voortbewegen over de grond. Daarmee is deze aan te merken als motorrijtuig als bedoeld in de artikel 1 van de AVB, in samenhang met artikel 1 van de WAM. De uitsluitingsgrond van artikel 7 van de AVB is dan ook van toepassing. De polisvoorwaarde waarin het begrip “motorrijtuig” expliciet is gedefinieerd, kan wellicht bij eerste lezing de indruk wekken dat het uitsluitend ziet op motorrijtuigen waarvoor de verplichte aansprakelijkheidsverzekering als bedoeld in de WAM geldt, zoals [eiser] lijkt aan te voeren bij randnummer 164 van de dagvaarding. De enkele verwijzing naar de definitie van motorrijtuig in de WAM rechtvaardigt die conclusie echter niet, aangezien het dan slechts gaat om de definitie van het begrip motorrijtuig en niet om de vaststelling van verzekeringsplicht. De AVB is dan ook naar de letter duidelijk: in beginsel geen dekking voor schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig, zoals de palletheftruck. Het letsel is ontstaan doordat de palletheftruck omviel en op het been van [eiser] terechtkwam. Daarmee is ook voldaan aan de uitsluitingsvoorwaarde van artikel 7 van de AVB dat de schade is veroorzaakt met of door het motorrijtuig. De palletheftruck werd gebruikt voor het vervoer van de big bag. Hoewel de onjuiste wijze waarop de palletheftruck was beladen wellicht heeft bijgedragen aan het omvallen daarvan, is het letsel niet ontstaan door de lading of het laden/lossen van de lading. Een beroep op de insluitingsbepalingen van artikel 7 lid 4 onder e en f kan dan ook niet slagen. Voorts overweegt de rechtbank dat is gesteld noch gebleken dat als gevolg van de uitsluitingsgrond de aan het gebruik van de vorkheftruck verbonden risico’s onverzekerbaar zouden zijn en dat [gedaagde sub 3] op die grond mocht vertrouwen op het bestaan van verzekeringsdekking van de AVB bij gebruik van de palletheftruck. Uit de jurisprudentie en de (niet in het proces verbaal vermelde) toelichting van ASR ter zitting volgt dat het risico van ongevallen door gebruik van de palletheftruck verzekerbaar is middels een zogenoemde werktuigverzekering.

Het beroep van [gedaagde sub 3] op een uitspraak van de rechtbank ’s Gravenhage van 15 mei 2013 ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2385 gaat niet op. In deze uitspraak heeft de rechtbank op grond van de aan de orde zijnde feiten en omstandigheden geoordeeld dat het ongeval niet is gebeurd met of door het motorrijtuig (een vorkheftruck), maar door een oorzaak die los staat van het gebruik daarvan. Zoals hiervoor is overwogen doet die situatie zich hier niet voor.

Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat ASR op grond van de AVB geen dekking hoeft te bieden. De vordering tegen haar zal daarom worden afgewezen,

Gelet op het voorgaande en gelet op hetgeen hiervoor over de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] is overwogen, hoeft het subsidiaire standpunt van ASR niet te worden besproken.

slotsom

De vordering [gedaagde sub 1] , Allianz en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade zal worden toegewezen.

Verwijzing naar de schadestaat procedure

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure geldt de lage drempel van aannemelijkheid van de mogelijkheid dat schade is geleden. Aan deze voorwaarde is voldaan. Hoewel in het algemeen geldt dat de rechtbank de schade zo veel als mogelijk in de hoofdprocedure begroot, ziet de rechtbank daarvoor in dit geval onvoldoende aanleiding. Daarbij is in aanmerking genomen dat er tussen partijen nog nauwelijks een debat is gevoerd over de aard en de omvang van de schade en dat de vorderingen ten aanzien van twee van de partijen wordt afgewezen. De vordering dat de schade zal worden opgemaakt bij staat zal daarom worden toegewezen.

[gedaagde sub 1] , Allianz en [gedaagde sub 3] zullen als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Aan [eiser] is een toevoeging verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag daarvoor is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling van de door de griffier voorgeschoten explootkosten niet mogelijk. In het dictum van dit vonnis wordt dan ook geen veroordeling in de explootkosten opgenomen. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- griffierecht 79,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 983,00

[eiser] zal als de ten aanzien van [gedaagde sub 4] en ASR in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 4] worden begroot op:

- griffierecht 228,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.132,00

De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.523,00

Over de vrijwaringzaken C/16/429812 HA ZA 16-967, C/16/431171 HA/ZA 17-107 en C/16/429931 HA/ZA 16-971 wordt in een afzonderlijk vonnis beslist.

De rechtbank

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval op 17 oktober 2012 geleden en nog te lijden schade,

veroordeelt [gedaagde sub 1] , Allianz en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat,

veroordeelt [gedaagde sub 1] , Allianz en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de proceskosten, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 983,00,

veroordeelt [gedaagde sub 1] , Allianz en [gedaagde sub 3] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de betrokkene niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van [gedaagde sub 4] tot op heden begroot op € 1.132,00 ,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van ASR, tot op heden begroot op € 1.523,00,

verklaart dit vonnis voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

ASR heeft verwijzing van de procedure in de stand waarin deze zich bevindt gevorderd - kort samengevat - naar de sector kanton van deze rechtbank (naar de rechtbank begrijpt: de kamer voor de behandeling van kantonzaken van deze rechtbank). Aan die vordering heeft ASR ten grondslag gelegd dat de kantonrechter bevoegd is van de procedure kennis te nemen omdat [eiser] zijn vorderingen voor het overgrote deel grondt op artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW). ASR verwijst naar de artikel 7:658 lid 4 BW in verbinding met de artikelen 93 aanhef en sub c en 94 lid 2 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv). [eiser] heeft op deze vordering geantwoord dat ook hij van mening is dat de sector kanton van de rechtbank bevoegd is van de kwestie kennis te nemen en dat hij instemt met het verzoek van ASR tot verwijzing naar de sector kanton. [eiser] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.

[gedaagde sub 1] en Allianz hebben daarnaast gevorderd hen toe te staan [gedaagde sub 3] , op grond van diens met [gedaagde sub 1] gesloten overeenkomst, en [gedaagde sub 4] , op grond van diens (hoofdelijke) aansprakelijkheid wegens een gestelde onrechtmatige daad jegens [eiser] , in vrijwaring te mogen dagvaarden;

[gedaagde sub 3] heeft gevorderd hem toe te staan te dagvaarden in vrijwaring:

- [gedaagde sub 1] , omdat zij de opdrachtgever was van zowel [eiser] als [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] aansprakelijkheid kan doorleggen naar de opdrachtgeer [gedaagde sub 1] ,

- Allianz, omdat zij de aansprakelijkheidsassuradeur is van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] de aansprakelijkheid kan doorleggen naar de verzekeraar van de opdrachtgever,

- [gedaagde sub 4] , omdat hij mogelijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [eiser] geleden schade,

- ASR, omdat zij de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde sub 3] is en ASR geen beroep op een uitsluitingsgrond toekomt.

[gedaagde sub 4] heeft gevorderd hem toe te staan te dagvaarden in vrijwaring:

[eiser] refereert zich in alle incidenten aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank ziet zich gelet op de incidentele vordering van ASR gesteld voor de voorvraag of de kantonrechter bevoegd is van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen. Indien het antwoord daarop bevestigend luidt, dient de zaak te worden verwezen naar de kantonrechter in de stand waarin deze zich bevindt en zal de kantonrechter dienen te beslissen op de incidentele vorderingen tot vrijwaring.

Voordat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de incidentele vordering van ASR, dient eerst onder ogen te worden gezien of mogelijk de vorderingen van [eiser] ten onrechte door de rechtbank zijn aangemerkt als een zaak die bij de rechtbank is aangebracht. De vorderingen zijn immers blijkens het petitum van de dagvaarding ingesteld bij de kantonrechter. In het lichaam van de dagvaarding, blz. 17 onder het kopje bevoegdheid, stelt [eiser] bovendien dat de kantonrechter de bevoegde rechter is.

De rechtbank oordeelt evenwel dat er geen sprake van is dat de rechtbank de met de dagvaarding gekozen rechtsgang onjuist heeft vastgesteld: de inleidende dagvaarding is uitgebracht tegen een rolzitting van deze rechtbank en niet van de kantonrechter. Ook de aanzegging in de dagvaarding aan partijen dat zij bij advocaat moeten verschijnen wijst op de bedoeling van [eiser] de zaak aan te brengen bij de handelssector van deze rechtbank. Voor een welwillende uitleg van de dagvaarding is bovendien geen reden nu [eiser] zich niet op het standpunt stelt dat hij de zaak bij de kantonrechter heeft aangebracht. Integendeel, in zijn conclusie van antwoord in het door ASR opgeworpen incident tot verwijzing van de zaak naar de kantonrechter verklaart [eiser] in te stemmen met verwijzing van de zaak naar de kantonrechter, hetgeen impliceert dat hij de vorderingen bij de rechtbank heeft aangebracht.

De rechtbank acht het gewenst partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het vervolg van de procedure. De rechtbank werkt dat hierna uit.

Van de gedaagde partijen heeft uitsluitend ASR zich op het standpunt gesteld dat de zaak behoort te worden beoordeeld door de kantonrechter. [gedaagde sub 1] en Allianz stellen zich bovendien uitdrukkelijk op het standpunt (randnummer 50 van hun conclusie van antwoord/incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring) dat juist de rechtbank en niet de kantonrechter bevoegd is. [gedaagde sub 4] gaat blijkens zijn incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring uit van een behandeling door de rechtbank. [gedaagde sub 3] is wat onduidelijk in zijn standpunt nu hij enerzijds een conclusie van antwoord/incidentele conclusie tot oproepingen in vrijwaring heeft genomen in het geding aanhangig bij de afdeling civielrecht, handelszaken (blz. 1 van die conclusie) en anderzijds de incidentele conclusie afsluit met een vordering bij de sector kanton. De rechtbank trekt uit dit alles evenwel de conclusie dat geen van de gedaagde partijen, met uitzondering van ASR, een beroep doet op de onbevoegdheid van de rechtbank.

De incidentele vordering van ASR tot verwijzing kan evenwel geen doel treffen. De vordering op ASR is immers niet een vordering als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW, maar is gebaseerd op artikel 7:954 BW. Dat artikel biedt de benadeelde onder omstandigheden de mogelijkheid de verzekeraar van degene die verantwoordelijk is voor de schade rechtstreeks tot betaling op grond van de door die verantwoordelijke partij afgesloten verzekeringsovereenkomst aan te spreken. Het is dus uiteindelijk een vordering tot nakoming van een verzekeringsovereenkomst en niet tot schadevergoeding op grond van 7:658, vierde lid, BW.

Toch maakt de incidentele vordering wel dat de rechtbank zich voor de vraag gesteld ziet of er aanleiding is de zaak overigens ambtshalve te verwijzen. Daarvoor bestaat in beginsel grond voor zover het de gedaagden [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] betreft.

Daarvoor is het volgende redengevend. Artikel 7:658, vierde lid, BW bepaalt dat de kantonrechter bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen op grond van dat vierde lid. Blijkens de wetsgeschiedenis (zie de Tweede Nota van wijziging, kamerstuk 25263 nr. 14 van de Tweede Kamer 1997/1998), heeft de wetgever met het opnemen van die bepaling voor ogen gestaan dat voorkomen moet worden dat op dezelfde grondslag (7:658 BW) bij verschillende rechters geprocedeerd moet worden indien een van de gedaagde partijen de werkgever is (voor wie de regeling van artikel 7:658 BW van toepassing is en de kantonrechter de bevoegde rechter is op grond van artikel 93 Rv) en de andere partij een derde is bij wie de arbeid wordt verricht (in geval van inlenen van arbeid, waarbij de regeling van artikel 7:658 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard maar zonder wettelijke regeling geen grondslag voor beoordeling door de kantonrechter zou bestaan). Met het oog op deze situatie heeft de wetgever in het vierde lid van artikel 7:658 BW de kantonrechter bevoegd verklaard. Hoewel die situatie zich in deze zaak niet voordoet, er is immers geen vordering ingesteld tegen een werkgever van [eiser] , oordeelt de rechtbank dat ook in dit geval de kantonrechter bevoegd is te oordelen over de vorderingen van [eiser] op deze drie gedaagde partijen.

De wetgever heeft immers gelet op de letterlijke formulering van de slotzin in lid 4 van artikel 7:658 BW niet gekozen voor een beperking van de bevoegdheid van de kantonrechter tot de situatie die de wetgever destijds voor ogen heeft gestaan. Nu inmiddels in de rechtspraak is verduidelijkt (Hoge Raad 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, Davelaar/Allspan) dat de overeenkomstige toepassing van de regeling van artikel 7:658 BW buiten het arbeidsrecht niet is beperkt tot de situatie dat een werknemer door zijn werkgever bij een derde partij is tewerkgesteld en dat deze regeling onder omstandigheden ook strekt tot bescherming van de zelfstandige die werkzaamheden verricht voor een opdrachtgever, ligt het voor de hand de slotzin van het vierde lid niet te beperkt uit te leggen. De conclusie van de rechtbank is dat een vordering die is gebaseerd op artikel 7:658 BW behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter, zodat de rechtbank in beginsel reden heeft de zaak naar de kantonrechter te verwijzen.

Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is verwijzing naar de kantonrechter alleen mogelijk voor de vorderingen tegen de gedaagden [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] . Artikel 7:658 lid 4 BW biedt die mogelijkheid niet voor de vorderingen op Allianz en ASR. Die vorderingen betreffen immers een ander vorderingsrecht en zijn gebaseerd op artikel 7:954 BW. Ook het bepaalde in artikel 94 lid 2 Rv. biedt geen soelaas, dat artikel kent immers slechts een regeling voor de situatie dat meer vorderingen tegen dezelfde gedaagde zijn ingesteld (ook wel bekend als de objectieve cumulatie van rechtsvorderingen) en regelt niet de situatie dat verschillende vorderingen tegen meerdere gedaagden (ook wel bekend als de subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen) zijn ingesteld. Het komt de rechtbank echter uiterst inefficiënt en onpraktisch voor indien de beslissing niet door dezelfde rechter wordt genomen, waarbij komt dat materieel de discussie grotendeels over dezelfde feiten en eenzelfde wettelijk kader gaat. Ook is de mogelijkheid van verschillende gerechtelijke uitspraken niet wenselijk.

De rechtbank is om die reden voornemens om af te zien van de ambtshalve verwijzing naar de kantonrechter, omdat daarmee wordt voorkomen dat de zaken bij verschillende rechters komen. Uit de standpunten van de meeste partijen volgt dat zij geen bezwaren hebben tegen afdoening door de rechtbank of daar zelfs de voorkeur aan geven. Zij hebben weliswaar niet het recht om te kiezen voor een bepaalde rechter, maar het geeft in ieder geval geen dringende indicatie dat partijen - indien de rechtbank afziet van ambtshalve verwijzing - in hun belangen worden geschaad. Alleen ASR wenst afdoening door de kantonrechter, maar dit is mogelijk anders indien haar incidentele vordering wordt afgewezen en de conclusie zich aandringt dat het geding tegen ASR niet eveneens naar de kantonrechter kan worden verwezen.

De rechtbank heeft daarom besloten dit tussenvonnis te wijzen, zowel in de hoofdzaak als in de incidenten zodat alle partijen zich kunnen uitlaten over de door de rechtbank voorgenomen praktische afdoening: kunnen partijen instemmen - en zo nee, waarom niet - met het voornemen van de rechtbank om af te zien van ambtshalve verwijzing naar de kantonrechter? Met het oog op de mogelijkheid dat de rechtbank toch zal besluiten de zaak voor verdere afdoening te verwijzen naar de kantonrechter, zullen partijen [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] tevens de gelegenheid kunnen benutten zich over die mogelijkheid van verwijzing uit te laten. Dit geldt niet voor [eiser] , [gedaagde sub 1] , Allianz en ASR nu zij zich al hebben uitgelaten. De reacties van partijen kunnen mogelijk aanleiding zijn om van het voornemen af te zien en toch ambtshalve tot verwijzing over te gaan. De rechtbank wijst er op dat in dat geval de beslissing op de incidenten tot oproeping in vrijwaring door de kantonrechter, voor zover de zaken naar de kantonrechter zijn verwezen, zullen worden genomen.

De rechtbank

in het incident tot verwijzing

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 oktober 2016 voor het door elk van partijen nemen van een akte uitlating ambtshalve verwijzing van de zaken naar de kamer voor kantonzaken zoals hiervoor omschreven in overweging 2.11;

in de incidenten en in de hoofdzaak voorts

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2016.1.