Rb. Midden-Nederland, 21-02-2018, nr. C/16/431171 / HA ZA 17-107

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. Comans-Diesfeldt te Alkmaar,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. S. van Steenwijk te Utrecht,

in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/16/429931 HA/ZA 16-971 (hierna: vrijwaringzaak 3) van

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. S. van Steenwijk te Utrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[partij Y] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. N.C. Haase te Utrecht,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. Comans-Diesfeldt te Alkmaar,

3. de naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. H. Lebbing te Rotterdam,

Partijen zullen hierna [partij X] , [partij Y] , Allianz, [partij Z] en ASR genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de hoofdzaak met zaaknummer C/16/412491 / HA Za 16-243 (hierna: de hoofdzaak)

Ten slotte is vonnis bepaald in de vrijwaringszaken.

Eiser in de hoofdzaak is [A] . [A] verrichtte sinds 19 maart 2007 als zzp’er werkzaamheden als metselaar en voegenlijmer in zijn eenmanszaak [naam eenmanszaak] . [partij Y] is een bouwbedrijf. [partij X] is zelfstandig metselaar (eenmanszaak) handelend onder de naam [handelsnaam] . [partij Z] is eveneens als zzp’er werkzaam als metselaar. Allianz is de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van [partij Y] . [partij X] en [partij Z] hebben bij ASR een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (hierna: AVB-verzekering) afgesloten.

[partij X] heeft met [partij Y] op 14 juni 2012 een overeenkomst van onderaanneming gesloten voor de uitvoering van metselwerkzaamheden en lijmwerk ten behoeve van het bouwproject [naam] te [plaatsnaam] . In de overeenkomst wordt [partij Y] aangeduid als “de hoofdaannemer” en [partij X] als “de onderaannemer”.

[A] en [partij Z] verrichtten metselwerkzaamheden op het project [naam] , waarvoor [partij X] de hiervoor genoemde overeenkomst van onderaanneming had afgesloten. Daarnaast werkten [B] en [C] , eveneens zelfstandig metselaars, op het project.

De metselaars factureerden de door hen gewerkte uren aan [partij X] . [partij X] hield de administratie bij voor de metselaars. In zijn declaratie aan [partij Y] rekende [partij X] een opslag voor het werk van de metselaars.

Op 17 oktober 2012 is [A] , terwijl hij aan het werk was op het project [naam] een ongeval overkomen. [A] was met [partij Z] op de eerste verdieping van een gebouw in aanbouw bezig met het opruimen van afval. Hij werd geraakt door een omvallende palletheftruck. [partij X] was eigenaar van de palletheftruck.

Voor de overige feiten verwijst de rechtbank naar de hoofdzaak. In de hoofdzaak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:

- voor recht verklaard dat [partij Y] en [partij X] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [A] als gevolg van het ongeval op 17 oktober 2012 geleden en nog te lijden schade,

- [partij Y] , Allianz en [partij X] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, veroordeeld tot vergoeding van de door [A] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

vrijwaringzaak 1

[partij X] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis bepaalt, dat - indien hij in de hoofdzaak aansprakelijk zal worden geacht voor de door [A] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval - hij zal worden gevrijwaard en de aansprakelijkheid zal worden doorgelegd naar [partij Y] , Allianz, [partij Z] en ASR.

[partij Y] , Allianz, [partij Z] en ASR voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

de vordering tot vrijwaring tegen [partij Y] en Allianz

Aan de vordering tegen [partij Y] en Allianz legt [partij X] ten grondslag dat [partij Y] de opdrachtgever was van zowel [A] als [partij X] . Volgens [A] is voldaanaan de in de jurisprudentie geformuleerde criteria (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, ( [achternaam] /Allspan) om de zorgplicht van de werkgever als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW ook van toepassing te laten zijn op [A] bij zijn werkzaamheden als zzp’er. [partij X] stelt dat [partij Y] niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht ten opzichte van [A] . Volgens [partij X] is [partij Y] tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming met [partij X] , door geen toolboxmeetings te houden, door geen toezicht te houden op de werkzaamheden van de zzp’ers en door er niet op toe te zien dat de bij [partij Y] geldende Veiligheid- Gezondheid- en Milieuregels werden nageleefd. Voorts beroept [partij X] zich er op dat [partij Y] heeft verzuimd om zijn werkzaamheden als onderaannemer mee te verzekeren onder de CAR-polis.

In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [partij X] en [partij Y] ten opzichte van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn, omdat zij beiden niet hebben voldaan aan de op elk van hen rustende zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW. In de vrijwaring gaat het om de vraag wie van die aansprakelijke partijen in hun onderlinge verhouding de schade moet dragen. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat [partij Y] als hoofdaannemer en als de voor de gehele bouwplaats verantwoordelijke partij in de verhouding met [partij X] als zzp’er, de schade grotendeels of volledig zou moeten dragen. Aan de beoordeling of deze situatie zich in dit geval voor zou kunnen doen komt de rechtbank echter niet toe, omdat de vordering tot vrijwaring reeds moet worden afgewezen omdat [partij X] ten opzichte van [partij Y] niet heeft voldaan aan zijn contractuele verplichting om een deugdelijke verzekering voor de palletheftruck af te sluiten.

Het betoog van [partij X] dat hij in de onderlinge verhouding tot [partij Y] niet verplicht was een verzekering af te sluiten gaat niet op. Weliswaar is in C4 van de overeenkomst van onderaanneming bepaald dat [partij Y] een vorkheftruck ter beschikking zal stellen ( zie 2.2 van het vonnis in de hoofdzaak), maar feitelijk werd gebruik gemaakt van de palletheftruck die in eigendom was van [partij X] . In de overeenkomst van onderaanneming is een bepaling opgenomen dat de onderaannemer (hiermede) verklaart dat

“de door hem gebruikte machines en materieel zijn verzekerd overeenkomstig de eis van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen, aangevuld met de volledige dekking voor het werkrisico, dit geldt ook voor gebruik op de bouwplaats.

(…)”

Gelet op deze uitdrukkelijke bepaling had [partij X] de gebruikte palletheftruck moeten verzekeren. Dat is niet gebeurd. Dat [partij Y] niet heeft gecontroleerd of de palletvorkheftruck goed verzekerd was, zoals [partij X] heeft aangevoerd, ontslaat [partij X] niet van zijn verantwoordelijkheid om daarvoor zorg te dragen. Het ontbreken van een deugdelijke verzekering komt dan ook voor risico van [partij X] . Dit is ook in overeenstemming met de bepaling in de overeenkomst van onderaanneming dat de onderaannemer het bewijs van deze dekking voor aanvang van het werk dient over te leggen “onverminderd zijn verplichtingen uit hoofde van deze bepaling”.

Zoals hierna in de vrijwaring tegen ASR zal worden overwogen gaat het betoog van [partij X] dat de door hem afgesloten AVB-verzekering dekking biedt voor het ongeval niet op.

Indien [partij X] wel een deugdelijke verzekering had afgesloten zou de schade voor rekening van de verzekeraar zijn gekomen, hetgeen [partij Y] met deze contractuele bepaling in de overeenkomst van onderaanneming ook heeft willen bewerkstelligen. Onder deze omstandigheden dient [partij X] in de onderlinge verhouding met [partij Y] de volledige schade te dragen.

Het beroep van [partij X] op het niet meeverzekeren op de CAR-verzekering (Constructie All Risk) leidt evenmin tot vrijwaring van hem door [partij Y] . De CAR-verzekering biedt dekking voor beschadiging van 'het werk' (het gebouw in aan- of verbouw). [partij Y] heeft erop gewezen dat in de overeenkomst van onderaanneming de toegang tot de CAR-polis is beperkt tot schade aan het aan de onderaannemer opgedragen werk of de daarvoor bestelde materialen en voor zaken die de onderaannemer ter uitvoering van de opgedragen werkzaamheden in bewerking heeft. De letselschade als gevolg van een arbeidsongeval waar het hier om gaat valt dus niet onder de dekking van de CAR-verzekering.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen moet de vordering tot vrijwaring tegen [partij Y] en Allianz worden afgewezen.

de vordering tot vrijwaring tegen ASR

Aan de vordering tegen ASR legt [partij X] ten grondslag dat het ongeval met de palletheftruck is gedekt onder de AVB-verzekering die [partij X] met ASR heeft gesloten. Volgens [partij X] is het ongeval niet veroorzaakt door het gebruik van de palletheftruck of een gebrek daaraan. ASR beroept zich op de motorrijtuigenuitsluiting in de AVB. ASR heeft in dit verband benadrukt dat de uitsluiting waarop zij een beroep doet gangbaar is en naar algemeen bekend is, deel uitmaakt van iedere reguliere AVB-polis. Volgens ASR hoort het risico dat zich hier heeft verwezenlijkt niet thuis onder de AVB-polis, maar onder de werkmateriaalpolis, die [partij X] heeft verzuimd af te sluiten.

In artikel 7, aanhef en lid 4 van de AVB-polis waarop ASR zich beroept is bepaald:

“Wij verlenen geen dekking voor de aansprakelijkheid van een verzekerde:

- voor de schade die is veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een verzekerde in eigendom heeft, bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of laat gebruiken;

- als opdrachtgever, voor de schade die is veroorzaakt met of door een motorrijtuig dat een niet-ondergeschikte gebruikt in het kader van de uitoefening van het bedrijf of het beroep van de verzekerde, ongeacht of dat motorrijtuig aan het verkeer deelneemt of dat daarmee werkzaamheden worden verricht”

In artikel 7 lid 4 is voorts bepaald - voor zover hier van belang - dat deze uitsluiting niet geldt voor:

“(…)

e. Lading

de aansprakelijkheid van een verzekerde voor de schade die wordt veroorzaakt met of door de lading die wordt vervoerd met een motorrijtuig en:

- zich daaraan, daarin of daarop bevindt en

- daar vanaf of daaruit valt of is gevallen, anders dan tijdens laad- en loswerkzaamheden;

f. Laden/lossen

de aansprakelijkheid van een verzekerde voor de schade die wordt veroorzaakt met of door zaken die worden geladen in of op, dan wel gelost uit of van een motorrijtuig

In artikel 1 aanhef en onder 5 van de AVB is het begrip motorrijtuig gedefinieerd als:

“een motorrijtuig zoals omschreven in artikel 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen”

In artikel 1 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (hierna: WAM) zijn motorrijtuigen - voor zover hier van belang - als volgt gedefinieerd:

alle rij- of voertuigen, bestemd om anders dan langs spoorstaven over de grond te worden voortbewogen uitsluitend of mede door een mechanische kracht, op of aan het rij- of voertuig zelf aanwezig dan wel door electrische tractie met stroomtoevoer van elders; (…)”.

De palletheftruck kan zich door een motorische aandrijving op eigen kracht voortbewegen over de grond. Daarmee is deze aan te merken als motorrijtuig als bedoeld in artikel 1 van de AVB, in samenhang met artikel 1 van de WAM. De uitsluitingsgrond van artikel 7 van de AVB is dan ook van toepassing. De polisvoorwaarde waarin het begrip “motorrijtuig” expliciet is gedefinieerd, kan wellicht bij eerste lezing de indruk wekken dat het uitsluitend ziet op motorrijtuigen waarvoor de verplichte aansprakelijkheidsverzekering als bedoeld in de WAM geldt, zoals [partij X] betoogt. De enkele verwijzing naar de definitie van motorrijtuig in de WAM rechtvaardigt die conclusie echter niet, aangezien het dan slechts gaat om de definitie van het begrip motorrijtuig en niet om de vaststelling van verzekeringsplicht. De AVB is dan ook naar de letter duidelijk: in beginsel geen dekking voor schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig, zoals de palletheftruck. Het letsel is ontstaan doordat de palletheftruck omviel en op het been van [A] terechtkwam. Daarmee is ook voldaan aan de uitsluitingsvoorwaarde van artikel 7 van de AVB dat de schade is veroorzaakt met of door het motorrijtuig. De palletheftruck werd gebruikt voor het vervoer van de big bag. Hoewel de onjuiste wijze waarop de palletheftruck was beladen wellicht heeft bijgedragen aan het omvallen daarvan, is het letsel niet ontstaan door de lading of het laden/lossen van de lading. Een beroep op de insluitingsbepalingen van artikel 7 lid 4 onder e en f kan dan ook niet slagen. Voorts overweegt de rechtbank dat is gesteld noch gebleken dat als gevolg van de uitsluitingsgrond de aan het gebruik van de vorkheftruck verbonden risico’s onverzekerbaar zouden zijn en dat [partij X] er op die grond mocht vertrouwen op het bestaan van verzekeringsdekking van de AVB bij gebruik van de palletheftruck. Zoals ASR in de conclusie van antwoord in de vrijwaring naar voren heeft gebracht is het risico van ongevallen door gebruik van de palletheftruck verzekerbaar middels een zogenoemde werktuigverzekering.

Het beroep van [partij X] op een uitspraak van de rechtbank ’s Gravenhage van 15 mei 2013 ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2385 gaat niet op. In deze uitspraak heeft de rechtbank op grond van de aan de orde zijnde feiten en omstandigheden geoordeeld dat het ongeval niet is gebeurd met of door het motorrijtuig (een vorkheftruck), maar door een oorzaak die los staat van het gebruik daarvan. Zoals hiervoor is overwogen doet die situatie zich hier niet voor.

Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat ASR op grond van de AVB geen dekking hoeft te bieden. Het beroep van [partij X] op vrijwaring door ASR gaat dan ook niet op.

de vordering tot vrijwaring tegen [partij Z]

Aan de vordering tegen [partij Z] legt [partij X] ten grondslag dat [partij Z] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [A] , door de palletheftruck te gebruiken op een manier waarvoor deze niet geschikt was. Volgens [partij X] heeft [partij Z] de palletheftruck zonder toestemming van [partij X] gebruikt en deze zonder zijn toestemming naar de eerste verdieping gehesen, waar de vloer niet geëgaliseerd was.

In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [partij Z] ten opzichte van [A] niet aansprakelijk is. De omstandigheid dat [partij Z] met de onjuist beladen palletheftruck is gaan rijden op een voor de palletheftruck ongeschikte ondergrond, is gelet op dit oordeel in de hoofdzaak, geen grond om de vordering tot vrijwaring toe te wijzen. De aansprakelijkheid van [partij X] ten opzichte van [A] is gebaseerd op het tekortschieten in zijn zorgplicht, juist omdat hij onvoldoende indringend heeft gewezen op de gevaren van een onjuist gebruik van de palletheftruck, waaronder het gebruik op een daarvoor ongeschikte ondergrond. De stelling van [partij X] dat [partij Z] de palletheftruck zonder zijn toestemming heeft gebruikt gaat niet op. Ter zitting is gebleken dat de palletheftruck steeds ter beschikking van de metselaars stond. Dat het voor [partij Z] duidelijk had behoren te zijn dat hij [partij X] vooraf om toestemming diende te vragen om de palletheftruck op de verdiepingsvloer te gebruiken is gesteld noch gebleken. Gelet op het voorgaande kunnen de stellingen van [partij X] er niet toe leiden dat zijn verplichting tot vergoeding van de schade van [A] op [partij Z] komt te rusten.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zullen de vorderingen tot vrijwaring van [partij X] worden afgewezen.

[partij X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de vrijwaringprocedure worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot voor:

- [partij Y] en Allianz op € 678,00 (1,5 punt x tarief € 452,00),

- ASR op € 452,00 (1 punt x tarief € 452,00),

- [partij Z] op € 452,00 (1 punt x tarief € 452,00).

vrijwaringzaak 2

[partij Y] en Allianz vorderen dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis [partij X] en/of [partij Z] veroordeelt om aan Allianz en/of [partij Y] te voldoen, datgene waartoe Allianz en/of [partij Y] in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld

[partij X] en [partij Z] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

de vordering tot vrijwaring tegen [partij X]

[partij Y] en Allianz leggen aan hun vordering tegen [partij X] ten grondslag dat in de overeenkomst tot onderaanneming was overeengekomen dat [partij X] er zorg voor zou dragen dat onder andere [A] onder veilige werkomstandigheden zou werken. [partij Y] en Allianz beroepen zich er verder op dat in de overeenkomst van onderaanneming een vrijwaringsbepaling is overeengekomen, op grond waarvan [partij X] [partij Y] dient te vrijwaren voor alle schadeclaims van derden “voortvloeiende uit of verband houdende met de opgedragen werkzaamheden” en dat [partij X] niet heeft voldaan aan de in de overeenkomst van onderaanneming overeengekomen verplichting om een deugdelijke verzekering af te sluiten voor de door hem gebruikte machines, waaronder de palletheftruck. Bovendien is [partij X] volgens [partij Y] en Allianz op grond van artikel 6:170 BW (hoofdelijk) aansprakelijk voor de gedragingen van [partij Z] als zijn ondergeschikte.

Hiervoor in 3.4 heeft de rechtbank geoordeeld dat de omstandigheid dat er geen dekking is voor de schade die is veroorzaakt door de palletheftruck, voor risico van [partij X] moet blijven. Indien er wel een deugdelijke verzekering zou zijn afgesloten zou de schade

immers worden gedragen door de verzekeraar van [partij X] en zou [partij Y] en daarmee Allianz als verzekeraar van [partij Y] de schade niet hoeven te vergoeden. Omdat reeds hierom de vordering tot vrijwaring van [partij Y] en Allianz kan worden toegewezen kunnen de overige argumenten van [partij Y] onbesproken blijven.

De vordering tot vrijwaring tegen [partij X] zal worden toegewezen. [partij X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de vrijwaringsprocedure worden veroordeeld. Deze kosten van [partij Y] en Allianz worden begroot op:

- dagvaarding € 79,81

- kosten advocaat € 452,00

totaal € 531,81

de vordering tot vrijwaring tegen [partij Z]

Aan hun vordering tegen [partij Z] leggen [partij Y] en Allianz ten grondslag dat [partij Z] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [A] , door bij het gebruik van de palletheftruck de veiligheidsvoorschriften niet in acht te nemen.

In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [partij Z] ten opzichte van [A] niet onrechtmatig heeft gehandeld. Er is dan ook geen grond dat [partij Z] in de onderlinge verhouding met [partij Y] en Allianz de schade zou moeten dragen. De vordering tot vrijwaring tegen [partij Z] zal daarom worden afgewezen. [partij Y] en Allianz zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de vrijwaringsprocedure worden veroordeeld. De kosten van [partij Z] worden begroot op € 678,00 (1,5 punt x tarief € 452,00),voor advocaatkosten.

vrijwaringzaak 3

[partij Z] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ASR, [partij Y] en [partij X] hoofdelijk, dan wel ieder voor zijn haar deel, veroordeelt om aan [partij Z] te betalen datgene, waartoe [partij Z] als gedaagde in de hoofdzaak ten opzichte van [A] mocht worden veroordeeld.

ASR, [partij Y] en [partij X] voeren verweer.

Omdat de vorderingen die [A] in de hoofdzaak tegen [partij Z] heeft ingesteld worden afgewezen, dient dat tevens te gelden voor de vorderingen tot vrijwaring die [partij Z] in de vrijwaringszaak heeft ingesteld. De vorderingen tot vrijwaring tegen ASR, [partij Y] en [partij X] zullen daarom worden afgewezen.

[partij Z] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de vrijwaringsprocedure worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:

- [partij Y] en Allianz op € 452,00 (1 punt x tarief € 452,00),

- ASR op € 452,00 (1 punt x tarief € 452,00),

- [partij X] op € 452,00 (1 punt x tarief € 452,00).

De rechtbank,

in vrijwaringzaak 1 (zaaknummer / rolnummer: C/16/431171 / HA ZA 17-107)

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [partij X] tot betaling van de proceskosten van de vrijwaringprocedure aan:

- [partij Y] en Allianz een bedrag van € 678,00,

- ASR een bedrag van € 452,00,

- [partij Z] een bedrag van € 452,00,

in vrijwaringzaak 2 (zaaknummer/rolnummer C/16/429812 HA ZA 16-967)

veroordeelt [partij X] om aan Allianz en/of [partij Y] te voldoen, datgene waartoe Allianz en/of [partij Y] in de hoofdzaak zijn veroordeeld,

veroordeelt [partij X] tot betaling van de proceskosten van de vrijwaringprocedure van [partij Y] en Allianz voor een bedrag van € 531,81,

wijst het meer of anders gevorderde af,

veroordeelt [partij Y] tot betaling van de proceskosten van de vrijwaringprocedure aan [partij Z] voor een bedrag van € 678,00,

in vrijwaringzaak 3 (zaaknummer / rolnummer C/16/429931 HA/ZA 16-971)

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [partij Z] tot betaling van de proceskosten van de vrijwaringsprocedure aan:

- [partij Y] en Allianz een bedrag van € 452,00,

- ASR een bedrag van € 452,00,

- [partij X] een bedrag van € 452,00,

in vrijwaringzaak 1, vrijwaringzaak 2 en vrijwaringzaak 3

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018.1.