6.3.3.5 De beperkingsmogelijkheden in het licht van het ‘nieuwe’ activisme

Uit par. 6.2.1 blijkt dat in het verleden bij beursgenoteerde vennootschappen het agenderingsrecht relatief vaak is aangewend door, wat ik hier noem, ‘klassieke’ activisten.1 Ik doel daarmee met name op bepaalde hedge funds met al dan niet event driven beleggingsstrategieën.2 Er kan over worden getwist of deze klassieke activistische aandeelhouders (in het ondernemingsrecht) een toegevoegde waarde hebben.3 Duidelijk is in elk geval dat de gedachtevorming over het agenderingsrecht van kapitaalverschaffers (sterk) is gekleurd door de gevallen waarin klassieke activisten van dit recht gebruik hebben gemaakt.

Thans wordt, zij het (vooralsnog) met name in andere jurisdicties, het agenderingsrecht ook aangewend door een ander type activistische aandeelhouder. Ik heb het over de (institutionele) aandeelhouders die ESG-gerelateerde onderwerpen (doen) agenderen. Het bekendste voorbeeld is Follow This dat jaarlijks via de Engelse pendant van art. 2:114a BW haar klimaatresolutie op de agenda van de algemene vergadering van Shell laat zetten.4 Een ander voorbeeld is Engine No. 1 dat in 2021 op grond van het Amerikaanse recht vier kandidaten aandroeg voor een bestuursfunctie bij ExxonMobil. Het idee achter deze voordracht is dat ExxonMobil volgens Engine No. 1 “must commit to evolve and chart a long-term strategic plan for sustain­able value creation”, en dat de benoeming van de kandidaten een stap in de goede richting is.5 Drie van de vier voorgedragen kandidaten zijn benoemd.6 Het eerste aan ESG gerelateerde agenderingsverzoek dat op grond van Nederlands recht is ingediend, is inmiddels ook een feit. Het betreft het agenderingsverzoek dat Hermes Federated c.s. op grond van art. 2:114a BW indiende bij (het niet zo Nederlandse)7 LlyondellBasell. De twee door Hermes Federated c.s. aangedragen punten zijn, in lijn met het Nederlandse recht, enkel ter bespreking geagendeerd (zie par. 6.2.2.20).

Tegen de achtergrond van deze nieuwe vorm van aandeelhoudersactivisme zou de vraag kunnen gaan spelen of (de reikwijdte van) het agenderingsrecht wellicht een herijking verdient, in die zin dat (bepaalde) ESG-onderwerpen door agenderingsgerechtigde kapitaalverschaffers ter informele stemming geagendeerd zouden moeten kunnen worden. De opgeworpen vraag is een rechtspolitieke vraag die buiten het bestek van dit proefschrift valt, maar waarover ik het volgende opmerk.

In het initiatief ‘Say on climate’ roepen bepaalde grote beleggers bedrijven op om een Climate Transition Action Plan op te stellen en dit ter adviserende stemming voor te leggen aan hun aandeelhouders.8 In lijn hiermee is in 2021 door Eumedion het volgende standpunt ingenomen:

Het lijkt mij niet ondenkbaar dat als (bepaalde) Nederlandse beursvennootschappen niet zelf overgaan tot het agenderen van een adviserende stemming over hun klimaatstrategie, er (bij Eumedion aangesloten) aandeelhouders zijn die hiertoe strekkende agenderingsverzoeken zullen indienen.10 Juridisch dogmatisch gezien kan het bestuur, onder verwijzing naar Boskalis/Fugro, weigeren een dergelijk punt ter stemming te agenderen. Het bepalen van de strategie, en daarmee dus ook de klimaatstrategie, is immers een aangelegenheid van het bestuur. Het bestuur dient bij de beoordeling of het overgaat tot weigering van de stemming evenwel ook acht te slaan op het ‘marketingtechnische’ aspect. Gezien de (maatschappelijke) ontwikkelingen rondom ‘ESG-onderwerpen’,11 is mijn verwachting namelijk dat anders dan ten aanzien van klassieke activisten het geval is gebleken, ten aanzien van ESG-activisten de publieke opinie wel eens meer op de hand van de aandeelhouders dan op die van het bestuur zou kunnen zijn. Dit maakt dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, weigering van de stemming misschien niet altijd de beste keuze is,12 en dat als het bestuur de stemming weigert, het er verstandig aan doet om deze keuze extra goed te motiveren.

Overigens speelt in het kader van vragen rondom een mogelijke herijking van het agenderingsrecht verder nog dat in de toekomst waarschijnlijk volledig digitaal vergaderd zal kunnen worden.13 In dat verband zij gewezen op het standpunt van het International Corporate Governance Network over de digitale algemene vergadering. Het ICGN noemt als “key feature” van een “high-quality virtual shareholder meeting environment” dat “companies should ensure that all shareholder proposals on the agenda are voted on, including making contingency provisions in the event the proponent may have difficulty in joining and presenting the proposal at the virtual meeting”.14