32.1 If you come to a fork in the road, take it

Het is eigenlijk raar dat in 1991 onder de fiscalisten zoveel weerstand bestond tegen de toen aanstaande invoering van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Naar mijn indruk keken praktijkfiscalisten vrijwel nooit in niet-materiële belastingwetten zoals de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) of de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (Warb) en kijken zij ook nu nog zelden in de Awb of de AWR. Zij houden zich liever bezig met de rente-aftrekbeperkingen en de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, de aftrek van input-BTW in de omzetbelasting, de werkkostenregeling in de loonheffingen, de aanmerkelijk-belangheffing van directeuren-grootaandeelhouders, of box hopping in de inkomstenbelasting. Ter zake van dat door hen geprefereerde materiële belastingrecht zijn fiscalisten bovendien geharde veranderveteranen: in het materiële belastingrecht is het een komen en gaan van elkaar snel opvolgende, vaak ingrijpende wetswijzigingen en -intrekkingen: elk jaar in september weer een nieuwe miljoenennota met creatieve budgettaire koppelingen van fiscaal zoete en fiscaal zure dingen voor de steeds zwevender electoraten van de steeds wankeler regeringscoalities; daartussendoor regelmatig reparatiewetgeving, al dan niet met terugwerkende kracht; en om de zoveel jaar weer een of andere meer of minder majeure belastinghervorming. Dan is zo’n eenmalige Awb-operatie op formeelrechtelijk terrein waar je toch al niet naar omkeek, die je toch al overliet aan de nerds van de afdelingen compliance en litigation, eigenlijk maar een peuleschil.

Maar dat geldt vooral voor de niet-overheidsfiscalisten. Op de belastingdienst, de belastingafdelingen van de decentrale overheden en de belastingrechtspraak zou de Awb wel degelijk een groot effect hebben omdat zij met bulk-werk te maken hebben op formeelrechtelijk terrein en zij hun vertrouwde werkprocessen zouden moeten aanpassen aan een ongeschikt denkmodel. Daar bestond irritatie of zelfs verontwaardiging over het feit dat het formele belastingrecht zich zou moeten aanpassen aan het overige bestuursrecht in plaats van andersom, hoewel juist het belastingrecht 90% van alle overheidsbe- schikkingen produceerde (60 miljoen per jaar) en bovendien ondanks die massaliteit prima functioneerde. Waar bemoeiden die bestuursrechtologische hobbyisten zich mee met hun volstrekt onpraktische denkmodel gebaseerd op het fiscaal irrelevante uitgangspunt van de incidentele, beleidsvrije en begunstigende beschikking op aanvraag, en hun heilloze terugwijzing van zaken naar het bestuur na constatering van een of ander motiveringsgebrekje? Het kwantitatief als enige relevante bestuursrecht (het formele belastingrecht dus) bestond vrijwel uitsluitend uit massale, jaarlijks of maandelijks terugkerende, belastende en gebonden beschikkingen (aanslagen, navorderingen, restituties, dwangbevelen, etc.) en de belastingrechter wees nooit een zaak terug, maar deed altijd meteen wat de fiscus had moeten doen. Langereis1 noemde de voorgestelde cohabitation tussen de Awb en het belastingrecht ‘foeilelijk en burgervijandelijk’. Zuurmond2 was vriendelijker. Hij kreupeldichtte in 1991:

Maar er moesten algemene regels van bestuursrecht komen (artikel 107, tweede lid, Grondwet). Als ‘s lands grootste beschikkingenfabriek niet zou meedoen, zou de Awb als algemene wet weinig kant of wal raken. De burger zou, als 90% van de overheidsbeschikkingen uitgezonderd zouden worden, nog steeds voortdurend moeten opletten of hij met de ene of de andere (de heffende) overheid te maken heeft, met alle afbakeningsproblemen van dien. De benaming ‘algemeen’ voor de regeling van de resterende 10% zou licht potsierlijk zijn. De afbakening tussen het terrein van de bestuursrechter en dat van de burgerlijke rechter was trouwens al moeilijk genoeg.

Er kwam dus een compromis voor de verhouding tussen het formele belastingrecht en het algemene bestuursrecht dat geheel het wijze advies volgde van mijn favoriete filosoof Yogi Berra:3

Het ene werd dus gedaan, terwijl het andere niet werd nagelaten. Het belastingrecht werd niet als zodanig uitgezonderd, maar de Aanpassingswet die het bij- zondere bestuursrecht, waaronder het formele belastingrecht, aanpaste aan de Awb, had voor wat betreft het formele belastingrecht net zo goed de Afwijkingswet kunnen heten.4 Het curieuze verschijnsel deed zich vervolgens voor dat de fiscus, die evenveel uitzonderingen op de Awb had bedongen als de Britten op de EU-budgetregels, tóch, pseudowettelijk (via beleidsregels), Awb-conform ging werken. Het beeld drong zich daardoor op dat Financiën zich weliswaar door Justitie had laten overhalen om mee te doen met de Awb, maar alleen op eigen voorwaarden (eigen beleidsregels). Pas als zou blijken dat de Awb-regels niet te hinderlijk zouden zijn voor een vlot verloop van het massale proces van heffing, controle en invordering van ’s Rijks belastingen, zou Financiën bereid zou zijn om ook wettelijk mee te lopen.

Aldus geschiedde. Diverse uitzonderingen op het Awb-regime zijn sindsdien inderdaad uit de AWR verdwenen. Zo werd bijvoorbeeld (pas) in 2008 de wettelijke termijn voor uitspraak op bezwaar door de fiscus teruggebracht van één jaar naar de Awb-termijn van zes (plus zes) weken (artikel 7:10, eerste lid, Awb), nadat gebleken was dat de fiscus die termijn in bijna alle gevallen kon halen. Maar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen (alleen tegen als zodanig in de wet benoemde ‘voor bezwaar vatbare beschikkingen’), het eigen toezichtstelsel van de fiscus en diverse andere afwijkingen zijn tot op de dag van vandaag blijven bestaan.