8.3 Voorwaarden voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid

Om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen, moet de 403-verklaring zijn ingetrokken.1 Pas als de moedermaatschappij een beroep kan doen op de intrekking van deze verklaring is er sprake van ‘overblijvende’ aansprakelijkheid.2 Op grond van art. 2:404 BW kan een moedermaatschappij alleen de aansprakelijkheid beëindigen die overblijft na de intrekking van een 403-verklaring in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW. Als de moedermaatschappij een verklaring van aansprakelijkheid heeft gedeponeerd op grond waarvan zij zich beperkter aansprakelijk stelt dan art. 2:403 lid 1 sub f BW vereist – ik heb dit eerder aangeduid als een ‘ontoereikende 403-verklaring’3 –, kan zij deze verklaring niet op grond van art. 2:404 lid 1 BW intrekken.4 De moedermaatschappij kan in een dergelijk geval wel – buiten art. 2:404 lid 1 BW om – een verklaring deponeren dat zij geen nieuwe aansprakelijkheid meer accepteert op grond van de ontoereikende 403-verklaring. Maar zij kan haar aansprakelijkheid op grond van deze verklaring vervolgens niet beëindigen.5

De bevoegdheid om te besluiten de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, komt toe aan het bestuur van de moedermaatschappij.6^,7 Het is mogelijk dat in de statuten van de moedermaatschappij voorwaarden zijn opgenomen met betrekking tot deze besluitvorming. Bijvoorbeeld dat de raad van commissarissen voorafgaand goedkeuring moet verlenen voordat het bestuur kan besluiten tot het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid. Evenals bij de besluitvorming omtrent het deponeren en intrekken van een 403-verklaring,8 meen ik dat een dergelijke statutaire voorwaarde enkel interne werking heeft. Het besluit van het bestuur om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen kan worden vernietigd en de bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor de eventuele schade – bijvoorbeeld als de moedermaatschappij een schadevergoeding moet betalen omdat zij aan een crediteur had toegezegd de overblijvende aansprakelijkheid niet te beëindigen.9 Maar als aan de voorwaarden van art. 2:404 lid 3 BW is voldaan, is de overblijvende aansprakelijkheid beëindigd. De moedermaatschappij zou zich vanzelfsprekend wel opnieuw door middel van een nieuwe 403-verklaring aansprakelijk kunnen stellen.10

De overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij tegenover een crediteur eindigt als aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan. Hiervoor is vereist dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken. Daarnaast moet een mededeling van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen twee maanden ter inzage hebben gelegen bij het handelsregister. Voorts dienen er twee maanden te zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar deze mededeling ter inzage ligt. Tot slot mag tegen het voornemen tot beëindiging geen verzet zijn ingesteld door de crediteur, dan wel moet diens verzet zijn ingetrokken of door de rechter ongegrond zijn verklaard. Een crediteur die verzet heeft ingesteld, heeft onder omstandigheden recht op een vervangende waarborg.

Volgens de minister is met bovenstaande voorwaarden voor de beëindiging het evenwicht bewaard tussen het belang van de crediteur die heeft vertrouwd op de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en het belang van de moedermaatschappij dat deze aansprakelijkheid niet nog jaren doorloopt nadat de banden met de 403-maatschappij zijn verbroken.11

Ik merk op dat de regeling van art. 37 van de richtlijn jaarrekeningen met betrekking tot de jaarrekeningvrijstelling voor dochterondernemingen geen bepaling kent op grond waarvan een moederonderneming haar garantstelling voor de aangegane verplichtingen van de dochteronderneming kan beëindigen. Verschillende auteurs werpen daarom de vraag op of de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid op grond van art. 2:404 lid 3 BW in strijd is met deze richtlijn.12 Evenals Nass ben ik van mening dat aangezien de richtlijn jaarrekeningen op dit punt zwijgt, de lidstaten de vrijheid hebben om te voorzien in een regeling op grond waarvan het mogelijk is dat de moedermaatschappij haar aansprakelijkheid beëindigt, mits de voorwaarden voor de beëindiging een gelijkwaardige waarborg bieden voor de crediteuren.13

Met Niels meen ik dat de voorwaarden uit de huidige regeling voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid voldoende waarborgen bieden ten aanzien van de positie van een crediteur en dat deze regeling daarom niet in strijd is met art. 37 van de richtlijn jaarrekeningen.14 Ik wijs daarvoor in het bijzonder op het feit dat een crediteur verzet kan instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen en hij onder omstandigheden recht heeft op een vervangende waarborg voor de voldoening van zijn vordering op de 403-maatschappij.15 Dit betekent overigens niet dat ik geen verbeterpunten zie met betrekking tot de huidige regeling. Om bijvoorbeeld te bewerkstelligen dat crediteuren makkelijker op de hoogte kunnen zijn van het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, zou de Kamer van Koophandel een systeem kunnen aanbieden waarbij derden automatisch een notificatie kunnen krijgen als de moedermaatschappij een mededeling deponeert van het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Ik ga hier later uitgebreid op in.16