2.3.2 Mogelijke oplossingen

Het is mogelijk om ook dit risico (het hierboven beschreven risico dat de koper loopt indien een van de rechtshandelingen nodig voor de overdracht, wordt vernietigd) te voorkomen. Ook de vordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart (in de regel na verloop van drie jaar, zie art. 3:52 BW). Stel dat de koper de koopsom enkele dagen vóór de transactie zou plaatsen in een kluis, die slechts geopend kan worden door de koper en/of de verkoper onder bepaalde, onderling geldende voorwaarden. Deze kluis zorgt ervoor dat schuldeisers van de koper zich niet kunnen verhalen op het daarin aanwezige geld en dat de koper het geld niet aan een ander kan uitgeven, zodat de verkoper – vanaf het moment dat de koper het geld in de kluis plaatst – zeker weet dat hij (de verkoper) de koopsom ontvangt. De overdracht van de fiets vindt (gelijk aan in het zojuist geïntroduceerde voorbeeld) plaats op 15 maart om 15:00 uur, maar de verkoper mag nog niet direct hierna het geld uit de kluis nemen. Na verloop van bovengenoemde verjaringstermijn, moet de koper verklaren dat hij nog steeds eigenaar is van de fiets; dan pas kan de verkoper de koopsom uit de kluis pakken. In de periode dat het geld nog in de kluis ligt ná 15 maart 15:00 uur tot het einde van de verjaringstermijn, kan verkoper er niet over beschikken en is het geld niet beschikbaar voor (verhaal door) zijn schuldeisers; dit is immers noodzakelijk om een eventuele terugbetaling aan de koper te kunnen waarborgen. Dit stelsel zou bij de overdracht van roerende zaken, vanuit het perspectief van de koper, zorgen voor 100% zekerheid inzake het bereiken van de niet-oversteek. Hiermee bedoel ik niet dat de transactie niet dient plaats te vinden, maar als – om wat voor reden dan ook – de overdracht van de fiets niet succesvol blijkt te hebben plaatsgevonden, ontvangt de koper in alle mogelijke situaties daadwerkelijk restitutie van de koopsom. Zodoende worden de partijen teruggebracht in de positie die zij zouden hebben gehad indien geen van hen zou hebben gepresteerd. Vanaf het moment dat de koper de koopsom in de kluis plaatst, is de verkoper bovendien verzekerd van een wederkerige oversteek; omdat vanaf dat moment de koper niet (contrair) over het geld kan beschikken en de koopsom evenmin kan worden gebruikt als verhaalsobject voor schuldeisers, is er – vanaf het moment van het in de kluis plaatsen – niets wat een verwerving van de koopsom door de verkoper kan belemmeren.

De lezer bekend met het Nederlandse notariële recht, zal het niet ontgaan zijn dat ik deze oplossing niet zelf heb bedacht. Deze oplossing is gelijk aan het in de notariële praktijk ontwikkelde stelsel voor de betaling door de koper en de uitbetaling aan de verkoper bij (in ieder geval) vastgoedtransacties. Deze praktijk is gebaseerd op het zogenaamde Baarns beslag-arrest.1 Het feitencomplex van dit arrest luidt als volgt.2 Het betrof de verkoop (‘vrij en onbezwaard’) en overdracht van een onroerende zaak, waarbij de notaris (a) circa 20 dagen voor de overdracht reeds de registers onderzocht om te zien of de verkoper ‘vrij en onbezwaard’ zou kunnen leveren,3 (b) de koopsom reeds vóór het passeren van de leveringsakte (of ‘transportakte’) onder zich hield en (c) circa één uur vóór het passeren van de leveringsakte controleerde of de verkoper (nog steeds) beschikkingsbevoegd was. De onder (a) genoemde controle duid ik in het vervolg aan met de in de praktijk gebezigde term ‘eerste inzage’ of ‘voorinzage’. De onder (c) genoemde controle, doorgaans plaatsvindend circa één uur vóór het passeren, duid ik in het vervolg aan met de in de praktijk gebezigde term ‘herrecherche’.4 Ná het passeren van de transportakte – maar nog wel op dezelfde dag – betaalde de notaris de koopsom uit aan (onder andere) de verkoper.5 De transportakte werd per post naar het hypotheekkantoor te Utrecht gezonden alwaar deze de volgende dag werd ‘overgeschreven’ (sinds 1992 hanteert men in deze context de term ‘inschrijving’). Echter, een schuldeiser van de verkoper (te weten: de fiscus) heeft op de dag van het passeren van de leveringsakte – dus één dag vóór de inschrijving daarvan – beslag op de onroerende zaak gelegd. Dit verhinderde dat de koper de onroerende zaak vrij van beslagen verkreeg, hetgeen de koopovereenkomst wel degelijk voorschreef. Aangezien de verkoper geen verhaal bood, voldeed de koper de vordering van de beslaglegger teneinde het beslag te laten opheffen. Uiteraard kan de koper de verkoper in deze situatie aanspreken uit hoofde van een tekortkoming in de nakoming van de leveringsverplichting, maar het innen van deze vordering is weinig kansrijk indien de schuldenaar (c.q. verkoper) geen verhaal biedt.

De Hoge Raad oordeelde dat de notaris gehouden was de door de koper geleden schade – bestaand uit het bedrag dat de koper aan de schuldeiser van de verkoper betaalde – te vergoeden, omdat de notaris met bovengenoemde werkwijze de koper aan een “in beginsel vermijdbaar” risico blootstelde (hetgeen klopt, zoals geïllustreerd in de eerste alinea van deze subparagraaf). Naar aanleiding van dit arrest is de werkwijze bij de afwikkeling van (ver)koop en overdracht van onroerende zaken dan ook aangepast: tegenwoordig vindt op de eerste werkdag ná de inschrijving van de leveringsakte een derde controle door de notaris plaats (in het vervolg aangeduid met de in de praktijk gebezigde term ‘narecherche’), teneinde te signaleren of zich de vorige dag belemmeringen inzake de verkrijging volgens de koopovereenkomst (zoals een gelegd beslag) hebben voorgedaan. Pas zodra de notaris met deze narecherche heeft vastgesteld dat de verkrijging van de koper heeft plaatsgevonden zoals overeengekomen,6 betaalt de notaris de koopsom uit aan de verkoper.

Laten we kort terugkeren naar de casus betreffende de verkoop en levering van een fiets. Zoals, op de wijze als hierboven beschreven, de niet-oversteek wordt gewaarborgd vanuit het perspectief van de koper (hij ontvangt restitutie van de koopsom, indien blijkt dat de verkoper de fiets niet heeft overgedragen), en de wederkerige oversteek wordt gewaarborgd vanuit het perspectief van de verkoper (deze weet, vanaf het moment dat de koper de koopprijs in de kluis plaatst, zeker dat de koper zijn betalingsverplichting gaat nakomen), zou ook de wederkerige oversteek kunnen worden gewaarborgd ten gunste van de koper. Stel dat de verkoper, in aanloop naar de transactie, de fiets in een aparte fietsenkelder voor fietsoverdrachten zou plaatsen. De fiets behoort dan nog toe aan de verkoper, maar de verkoper kan – gelijk aan het geval was bij de koopsom – de fiets dan niet vervreemden aan een ander, en de schuldeisers van de verkoper kunnen de fiets niet gebruiken als verhaalsobject. Zodra de fiets in de kelder geplaatst is, weet de koper zich verzekerd van een wederkerige oversteek en kan de koper dus ‘risicoloos’ presteren (c.q. betalen). De reden dat de fietsoverdrachtskelder en de kluis een wederkerige (niet) oversteek kunnen waarborgen zonder te vertrouwen op een letterlijk gelijktijdige oversteek, ondanks bijvoorbeeld de terugwerkende kracht van faillissement en vernietiging, luidt dat deze instrumenten/werkwijzen zorgen voor één of een combinatie van de volgende vermogensrechtelijke consequenties:

Bovendien is het, vanuit praktisch oogpunt, nuttig dat het gegeven dat de koopsom en de fiets zich in deze (vermogensrechtelijke) situatie bevinden, gepaard gaat met een zekere mate van publiciteit (belichaamd door de fysieke (ver)plaatsing van de koopsom of de fiets naar een kluis of fietsenkelder).

Een van de voornaamste problemen bij toepassing van deze oplossingen in de ‘echte’ wereld is uiteraard dat het niet ‘uit kan’ om een dermate gecompliceerd systeem op te zetten voor het waarborgen van publiciteit (teneinde een wederkerige oversteek of een niet-oversteek te verwezenlijken), bij iets zo eenvoudigs en alledaags als de overdracht van een fiets. De kluis voor fietstransacties of de fietsoverdrachtskelder kosten beide dermate veel geld dat hun bestaan niet wordt gerechtvaardigd door de wens om ‘risicoloos’ fietstransacties te kunnen verrichten. Zo duur zijn de meeste fietsen niet. Stel echter dat het hele land bestaat uit vijf personen die zich elk in dezelfde woonkamer bevinden. Deze vijf personen spreken dezelfde taal en verrichten transacties zoals men dit in het economisch verkeer pleegt te doen. In het vervolg refereer ik naar dit gedachte-experiment als ‘woonkamerland’. Het zou in woonkamerland mogelijk zijn om door de dagelijkse vergadering aan de eettafel, of door middel van een simpele post-it, publiciteit van het voornemen om een transactie te verrichten – of in ieder geval om een transactie uit te voeren zonder dat een van beide partijen een prestatierisico loopt – te waarborgen. Echter, zelfs dan is het goed mogelijk dat de inwoners van dit land weinig zien in bovengenoemde oplossingen. Het probleem is namelijk dat deze methode met zich zou brengen dat goederen – c.q. fietsen en (contante) geldsommen – gedurende betrekkelijk lange perioden (drie jaar bijvoorbeeld, zie par. 2.3.2, eerste alinea) aan het rechtsverkeer moeten worden onttrokken (deze formulering wordt vanaf hier vaker gebezigd om dit verschijnsel aan te duiden), met als gevolg (a) dat men de fiets en de euro’s in de envelop niet kan gebruiken voor hetgeen zij zijn gemaakt (te weten fietsen respectievelijk het worden gebruikt als ruilmiddel bij transacties), (b) dat de eigenaars de goederen niet kunnen gebruiken als handelsobject en (c) dat schuldeisers de goederen niet kunnen gebruiken als verhaalsobject. Het belang dat eigenaars hun goederen wél kunnen gebruiken en verhandelen en dat schuldeisers zich wél op een goed kunnen verhalen, duid ik in het vervolg aan als ‘het belang van het rechtsverkeer’.