2.6.3.3 De vereiste overdraagbaarheid (art. 3:228 BW)

Ook artikel 3:228 BW spreekt van overdraagbaarheid: op alle goederen die voor overdracht vatbaar zijn, kan een recht van pand of hypotheek worden gevestigd. Over de reikwijdte van deze bepaling bestaat verschil van inzicht. Enerzijds wordt erin gelezen, dat een vermogensrecht alleen dan verpandbaar is als het ook overdraagbaar is. Anderzijds wordt verdedigd dat de wetsbepaling geen uitputtende regeling geeft en niet uitsluit dat niet-overdraagbare vorderingsrechten toch verpandbaar zijn.1

De ratio van artikel 3:228 BW is een andere dan die van artikel 3:81 BW. Artikel 228 berust op de gedachte dat bij verpanding rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van overdracht bij executie.2 Executie geschiedt door verkoping, openbaar of onderhands,3 waarna het goed door de pandhouder wordt geleverd aan de executiekoper. Bij executie is dus sprake van overdracht. Zij die menen dat artikel 228 geen zelfstandig overdraagbaarheidsvereiste stelt, merken op dat de pandhouder van een vorderingsrecht door zijn inningsbevoegdheid doorgaans geen behoefte heeft aan executie. Dit is op zichzelf juist, maar of het een voldoende argument oplevert om de tekst van artikel 3:228 BW als niet-limitatief op te vatten, is onzeker.

In de praktijk kan dit punt van rechtsonzekerheid buiten spel worden gezet door in de maatschapsovereenkomst te bepalen dat het vennootschapsaandeel overdraagbaar is, al dan niet met vergaande beperkingen. Bijvoorbeeld kan worden bepaald dat voor overdracht de instemming van alle vennoten is vereist. Deze beperking komt in zijn gevolgen dicht bij een beding van totale niet-overdraagbaarheid, maar er zit een nuance tussen. Wordt overdraagbaarheid bedongen, dan zullen de medevennoten, in de gevallen waarvoor die overdraagbaarheid is bedoeld, minder snel hun instemming aan overdracht mogen onthouden dan bij totale uitsluiting van overdraagbaarheid.4 Toelating van verpanding impliceert aanvaarding dat het pandrecht eventueel geëxecuteerd zal moeten worden. De pandhouder kan er onder omstandigheden dan aanspraak op maken dat de medevennoten executie niet frustreren door eindeloos instemming met door de pandhouder voorgedragen kandidaat-kopers te weigeren zonder een alternatief te bieden.

Met de geringste mate van overdraagbaarheid wordt al aan de overdraagbaarheidsvereisten van de artikelen 3:81 en 3:228 BW voldaan.5 Als de pandhouder van een vennootschapsaandeel zich zo nodig kan verhalen door inning, hoeven vergaande beperkingen van de overdraagbaarheid in de praktijk geen probleem te zijn. In sommige gevallen willen de vennoten en de financiers van de maatschap verhaal door inning (van een uittreedvergoeding) juist vermijden. Dit speelt bijvoorbeeld bij met vreemd vermogen gefinancierde projectvennootschappen, omdat het daar belangrijk is dat geen rechten op uitkering uit het afgescheiden vermogen ontstaan voordat het project gerealiseerd en winstgevend is en de externe financiering (in voldoende mate) is afgelost. In dergelijke gevallen kunnen regelingen worden getroffen die executie van het pandrecht en voortzetting van het vennootschapsaandeel door een executiekoper faciliteren.6