1.1 De keuze van het onderwerp

[1] Onmiddellijke voorzieningen die doorwerken in contractuele rechtsverhoudingen van de rechtspersoon houden mij al een tijd bezig. Een onmiddellijke voorziening kan een rechtsplicht van de rechtspersoon in het leven roepen, die conflicteert met een rechtsplicht van de rechtspersoon uit een overeenkomst. De rechtspersoon kan dan niet tegelijkertijd én de overeenkomst nakomen én voldoen aan een verplichting die voortvloeit uit de onmiddellijke voorziening.1 Als zo’n conflict dreigt, rijst de vraag in hoeverre de Ondernemingskamer daar bij het treffen van de onmiddellijke voorziening rekening mee moet en kan houden. Een onomstreden antwoord op die vraag blijkt niet voor het oprapen te liggen. Een van de zaken waarin dat probleem zich heeft geopenbaard, is de enquêteprocedure over ABN Amro.2 Die procedure heeft, van alle zaken waarin een onmiddellijke voorziening met een contractuele verplichting in botsing is gekomen, misschien wel de meeste aandacht getrokken.3

[2] ABN Amro Holding N.V. was in 2007 voorwerp van een overnamestrijd.4 Haar strategie, haar prestaties en de waardering van haar aandeel stonden bloot aan kritiek van een investeringsfonds.5 Dat drong aan op opsplitsing van het bankconcern. ABN Amro Holding voelde niet voor opsplitsing; zij prefereerde een overname en maakte bekend dat ze daarover in gesprek was met Barclays PLC.6 Van belang voor het verdere verloop is, dat Barclays niet geïnteresseerd was om ook LaSalle Bank Corporation, een onderdeel van het concern van ABN Amro Holding, over te nemen. Toen deed een consortium van drie banken een voorstel om ABN Amro Holding over te nemen.7 Kort nadien sloot ABN Amro Bank, een dochtervennootschap van ABN Amro Holding, een koopovereenkomst met Bank of America Corporation: LaSalle werd verkocht.8 Aandeelhouders van ABN Amro Holding, dat wil zeggen Vereniging van Effectenbezitters (VEB) en anderen, hadden bezwaar tegen de verkoop van LaSalle. Ze meenden dat die verkoop de bieding van Barclays op hun aandelen begunstigde en een mogelijk hoger overnamebod door het consortium frustreerde. Verscheidene partijen – bestuur en raad van commissarissen van ABN Amro Holding, de groep rondom VEB verzamelde aandeelhouders, Barclays, het consortium, Bank of America – streefden uiteenlopende belangen na.9

In dat stadium werd de Ondernemingskamer in de overnamestrijd betrokken door middel van een enquêteverzoek.10 VEB c.s. vroegen daarmee om een onderzoek naar de gang van zaken en het beleid van ABN Amro (Holding en Bank). Het ging deze verzoekers er (op z’n minst) ook om dat ze het – potentieel voor hen aantrekkelijker – overnamebod van het consortium serieus konden overwegen. Uitstel van de levering van LaSalle aan Bank of America zou dat kunnen bewerkstelligen. Op verzoek van VEB c.s. verbood de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening de verdere uitvoering van de verkoop van LaSalle zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN Amro Holding.11

[3] Procedurele bijzonderheden blijven op deze plek grotendeels onvermeld. Wel wordt alvast opgemerkt, dat de Ondernemingskamer alleen een onmiddellijke voorziening kan treffen, als naar haar oordeel getwijfeld moet worden aan een juist beleid van de rechtspersoon. In spoedgevallen kan dat oordeel een voorshands oordeel zijn.12 De casus van ABN Amro was zo’n spoedgeval.13 Een gebrek in de besluitvorming over de koopovereenkomst leverde naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid van ABN Amro.14 Zij overwoog dat de aandeelhouders van ABN Amro Holding bevoegd zijn om te besluiten over verkoop van aandelen ABN Amro Holding.15 Over verkoop van kleindochter LaSalle beslist in beginsel het bestuur van ABN Amro.16 De verkoop van LaSalle kon echter beslissend zijn voor het verdere verloop van de overnamestrijd. Het verkoopbesluit kon dan ook niet los worden gezien van een mogelijke transactie met de aandelen in ABN Amro Holding. De verkoop van LaSalle viel daarom naar het oordeel van de Ondernemingskamer onder de werkingssfeer van artikel 2:107a lid 1 BW, waarin bepaalde belangrijke bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen. De aandeelhouders van ABN Amro Holding hadden hierom de gelegenheid moeten krijgen om zich over de voorgenomen verkoop van LaSalle uit te spreken.17 Dat was niet gebeurd.

Tot zover het voorshandse oordeel dat er reden was voor twijfel aan het beleid van ABN Amro. De motivering van de onmiddellijke voorziening houdt in dat de rechten van de aandeelhouders om in vrijheid te beslissen over verkoop van hun aandelen in ABN Amro Holding slechts kunnen worden hersteld door de uitvoering van de koopovereenkomst op te schorten.18 Onder ogen werd gezien dat die voorziening ingreep in de contractuele relatie van ABN Amro met de koper van LaSalle, Bank of America.19 Het belang van de koper zal zich (slechts) kunnen vertalen in schadeloosstelling door ABN Amro, overwoog de Ondernemingskamer.

[4] De Hoge Raad casseerde de beschikking.20 Hij oordeelde dat de verkoop niet aan de aandeelhouders van ABN Amro Holding behoefde te worden voorgelegd. Artikel 2:107a lid 1 BW mist hier toepassing.21 De misstand die de Ondernemingskamer had bespeurd – een gebrek in de besluitvorming over de koopovereenkomst – deed zich dus niet voor en kon geen reden zijn om aan het beleid van ABN Amro te twijfelen.22 Zonder twijfel aan een juist beleid is er geen plaats voor een onmiddellijke voorziening.

De Hoge Raad wijdde nog een overweging aan de door de Ondernemingskamer veronderstelde gebrekkige besluitvorming.23 Kort gezegd, het ontbreken van de in artikel 2:107a lid 1 BW vereiste goedkeuring van de algemene vergadering heeft geen externe werking.24 Daarom is de onmiddellijke voorziening, die wel externe werking heeft omdat ze nakoming van de koopovereenkomst belemmert, niet gerechtvaardigd tegenover de koper.25

[5] De ABN Amro-beschikking van de Hoge Raad geeft geen uitsluitsel over het vraagstuk hoe de Ondernemingskamer een conflict tussen een contractuele verplichting van de rechtspersoon en een onmiddellijke voorziening moet verdisconteren in haar beslissing. In de casus ABN Amro was de – extern werkende – onmiddellijke voorziening gebaseerd op een gebrek in de besluitvorming, dat geen externe werking heeft. Omdat dat gebrek niet extern werkt, achtte de Hoge Raad de externe werking van onmiddellijke voorziening niet gerechtvaardigd. Met betrekking tot de kwestie van conflicterende verplichtingen uit onmiddellijke voorzieningen en contracten, kan aan de uitspraak slechts de volgende zekerheid worden ontleend: een onmiddellijke voorziening kan geen rechten aantasten die door artikel 2:107a BW worden beschermd. In andere casus kunnen andere omstandigheden een onmiddellijke voorziening vergen, die rechten aantast die niet door die bepaling worden beschermd. Hoe dan moet worden geoordeeld over een onmiddellijke voorziening met externe werking, staat met de beschikking van de Hoge Raad in de zaak ABN Amro niet vast.

[6] In het debat over de zaak ABN Amro, en in de procedures bij de Ondernemingskamer en in cassatie, zijn gedachten naar voren gebracht over de effecten van onmiddellijke voorzieningen op de civielrechtelijke positie van contractuele wederpartijen van de rechtspersoon.26 En over de consequenties van contractuele verplichtingen van de rechtspersoon voor de beslissing over onmiddellijke voorzieningen. Advocaat-Generaal Timmerman constateert dat een onmiddellijke voorziening er toe mag leiden dat de rechtspersoon wanprestatie pleegt tegenover de contractuele wederpartij.27 Daarentegen stelt Van Schilfgaarde dat de rechter partijen niet tot wanprestatie hoort te dwingen.28 In de beschikking van de Ondernemingskamer staat dat in geval van wanprestatie het belang van de wederpartij zich slechts kan vertalen in schadeloosstelling.29 Sommigen menen dat ook nakoming gevorderd kan worden.30 Uit de beschikking van de Hoge Raad is wel afgeleid dat onmiddellijke voorzieningen in beginsel geen rechten uit overeenkomst van een wederpartij kunnen aantasten.31 Andere schrijvers ontwaren een beperkter gevolg van de beschikking en veronderstellen dat onmiddellijke voorzieningen de rechten van derden niet kunnen aantasten, indien die worden beschermd door een bepaling als artikel 2:107a lid 2 BW.32

[7] Het debat heeft niet geleid tot een eenduidige conclusie over de manier waarop de Ondernemingskamer moet opereren als zij een onmiddellijke voorziening nodig acht, die onverenigbaar is met een contractuele verplichting van de rechtspersoon.33 Dat kan mede worden verklaard, doordat op de contractuele verplichting en de onmiddellijke voorziening regels uit verschillende rechtsgebieden van toepassing zijn. Voor de contractuele verplichting gelden de regels van het civiele recht dat die verbintenis beheerst.34 De onmiddellijke voorziening behoort tot het enquêterecht.35 Het vraagstuk, hoe het conflict tussen rechtsplichten in de rechterlijke beslissing te verdisconteren, doet zich voor op het snijvlak van die rechtssferen. De regels van die beide rechtsgebieden (lijken te) kunnen botsen. Daarnaast moet bedacht worden dat de gewone burgerlijke rechter degene is die uiteindelijk over de contractuele verplichting oordeelt.36 De enquêteprocedure wijkt nogal af van de (wettelijke) procedureregels voor die rechter.37 Ook dat wringt.

De kwestie is dus onbeslecht gebleven. De grenzen van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, die botsen met contractuele verplichtingen, zijn grotendeels nog onbekend. Ze worden in de jurisprudentie afgetast. De casus ABN Amro is daar een voorbeeld van. Naarmate het verkenningsproces vordert, kan de bevoegdheid duidelijker contouren krijgen. Vooralsnog echter lijkt de verkenning zich nog te bevinden in een vroeg stadium, een pioniersfase.38

Dat betekent ten eerste dat de Ondernemingskamer, in geval zij moet beslissen over een onmiddellijke voorziening die conflicteert met een contractuele verplichting van de rechtspersoon, niet kan terugvallen op een wettelijk of een in literatuur en jurisprudentie onbetwist besluitvormingsstramien. Zij moet telkens opnieuw een weg zoeken op een terrein waar verschillende rechtsdomeinen hun uiteenlopende invloeden doen gelden. Ten tweede brengt het onvoorspelbaarheid van de beslissing mee. Ten derde is dit thema wel her en der aan de orde gesteld en besproken, niet alleen naar aanleiding van de zaak ABN Amro maar ook in verband met onmiddellijke voorzieningen die interveniëren in bezoldigingsverplichtingen van de rechtspersoon.39 Toch is het relatief onontgonnen terrein gebleven. Deze constateringen hebben de keuze van het onderwerp van dit proefschrift gemotiveerd.