6.7.2 Inspanningsplicht tot het verkrijgen van toestemming?

In eerste instantie rijst de vraag of, en zo ja, in hoeverre, de partij ten behoeve van wie een categorie II-voorbehoud is gemaakt ook daadwerkelijk een plicht heeft om te trachten de goedkeuring of toestemming van de derde (gemakshalve zal in het hierna volgende telkens worden gesproken over goedkeuring) ook daadwerkelijk te verkrijgen. In het verlengde van deze vraag ligt de vraag of, en zo ja, welke juridische consequenties er moeten worden aangenomen indien de partij ten behoeve van wie een goedkeuringsvoorbehoud is gemaakt, goedkeuring door de derde frustreert. Deze vragen spelen ongeacht de juridische kwalificatie van het categorie II-voorbehoud, met dien verstande dat de wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op voorwaardelijke verbintenissen met art. 6:23 BW een ter zake relevante bepaling kennen die zich m.i. leent voor analoge toepassing buiten het leerstuk van de voorwaardelijke verbintenissen.

Art. 6:23 BW bepaalt dat wanneer een partij die bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde desalniettemin als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Het tweede lid van art. 6:23 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeg gebracht, de voorwaarde als niet vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Het "beletten" of "teweegbrengen", waarover art. 6:23 spreekt, behoeft zelf niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid te zijn geschied; ook wanneer er een redelijk belang mee werd gediend, kunnen redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat niet de wederpartij hiervan het nadeel draagt. Wat redelijkheid en billijkheid verlangen, is afhankelijk van de omstandigheid van het geval en, met name, van de aard en strekking zowel van de voorwaarde als van de belettende of teweeg brengen handeling.1 Niet door het artikel bestreken gevallen blijven in beginsel geheel aan de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) en aldus aan het oordeel van de rechter overgelaten.2 Ik verwijs echter in dit verband naar de schakelbepaling van art. 6:26 BW welk artikel bepaalt dat op voorwaardelijke verbintenissen de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen van toepassing zijn voor zover het voorwaardelijk karakter van de betrokken verbintenis zich daartegen niet verzet. M.i. valt niet in te zien waarom, a-contrario redenerend, bepalingen uit de afdeling over voorwaardelijke verbintenissen, zoals bijv. het hiervoor genoemde art. 6:23 BW, niet analoog zou kunnen worden toegepast bij (vergelijkbare) situaties die zich voordoen bij onvoorwaardelijke verbintenissen. Bij wijze van voorbeeld (ik kom hierop in het navolgende nog uitvoerig terug) wijs ik op de situatie dat partijen door middel van een eerdere afspraak in het kader van hun onderhandelingen hebben afgesproken dat tussen hen pas een overeenkomst moet worden aangenomen indien deze op schrift is gesteld ("subject to contract"-voorbehoud), maar de partij die het voorbehoud heeft bedongen vervolgens zonder deugdelijke grond weigert de mondeling reeds bereikte overeenstemming op papier te zetten. Niet valt in te zien waarom analoge toepassing van art. 6:23 BW (en dan met name het eerste lid) hier niet een passende oplossing zou kunnen bieden.

Art. 6:23 BW is met name relevant bij goedkeuringsvoorbehouden. Daar rijst namelijk de vraag in hoeverre het verkrijgen van goedkeuring door een derde door de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt, beïnvloed kan worden en, dat zo zijnde, wat de juridische consequentie daarvan is. In de kern is dit de vraag naar de reikwijdte van de inspanningsverbintenis die een partij, ten behoeve van wie een opschortende (of ontbindende) voorwaarde is bedongen, heeft om te bewerkstelligen dat de voorwaarde al dan niet intreedt. Het ligt voor de hand hier aansluiting te zoeken bij de (overvloedige) jurisprudentie met betrekking tot financieringsvoorbehouden. Het gaat daarbij doorgaans weliswaar om ontbindende voorwaarden, terwijl categorie II-voorbehouden in het kader van onderhandelingen doorgaans als opschortende voorwaarden zullen zijn beoogd, maar in het licht van de formulering van lid 1 en 2 van art. 6:23 BW zou dat naar mijn idee geen wezenlijk verschil moeten maken. Bij als ontbindende voorwaarden geformuleerde financieringsvoorbehouden bij de koop van onroerende zaken wordt algemeen een inspanningsverplichting aangenomen voor de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt.3 Den Tonkelaar formuleert het, deels Houwing citerend, als volgt:

De betreffende inspanningsverplichting, aldus wordt algemeen aangenomen, bestaat ook indien deze niet uitdrukkelijk is overeengekomen.5 Desalniettemin is tegenwoordig in veel modelkoopovereenkomsten voor onroerende zaken met zoveel woorden opgenomen dat de kopende partij al het mogelijke dient te doen om financiering te verkrijgen.6 Zulks waarschijnlijk naar aanleiding van HR 21 oktober 19887, waarin de Hoge Raad bepaalde dat indien de koper meedeelt de financiering niet rond te kunnen krijgen, dit in beginsel geen wanprestatie oplevert, maar de ontbindende voorwaarde als niet vervuld heeft te gelden indien redelijkheid en billijkheid dit eisen. Door in de koopovereenkomst een bepaling op te nemen in de vorm zoals hiervoor weergegeven, wordt getracht om aan de aan art. 6:23 lid 2 BW casu quo redelijkheid en billijkheid ontleende norm nader te concretiseren.

De Hoge Raad overwoog in HR 6 november 19878 onder meer:

In het hiervoor reeds genoemde arrest van 21 oktober 1988 bepaalde de Hoge Raad dat voor de koper (in dit geval: van een onroerende zaak), ook al is deze niet expliciet in de overeenkomst opgenomen, een inspanningsverplichting bestaat ter zake van de overeengekomen voorwaarde. Zelfs, zo overwoog de Hoge Raad, indien in de overeenkomst een beding is opgenomen waarin de koper verplicht wordt een aanvraag van hypotheek te deponeren bij de verkoper, kan het zo zijn dat het aanvragen van slechts één hypotheek onvoldoende inspanning inhoudt (Vgl. to. 4.10 en 4.11 van 's hofs arrest). Deze onvoldoende inspanning levert echter geen wanprestatie op. De kopende partij, die zich op de ontbindende voorwaarden had beroepen, betoogde dat in een situatie als de onderhavige, de verkoper na het mislukken van een hypotheekaanvraag, de koper in beginsel had moeten sommeren om nog meer aanvragen te doen en dat eerst dan de koper tekort zou zijn geschoten in zijn verplichting om de financiering rond te krijgen. Dit betoog vond evenwel geen steun in het recht, aldus de Hoge Raad. Het ziet er immers aan voorbij dat er in een situatie als de onderhavige geen sprake is van een op de koper rustende verplichting om voor financiering te zorgen en daardoor de vervulling van de ontbindende voorwaarde te verhinderen. Als de koper niet voor financiering zorgt en daardoor de vervulling van de ontbindende voorwaarde teweeg brengt, betekent dit — anders dan het middel stelde — dan ook niet dat hij aldus wanprestatie pleegt, maar slechts dat de voorwaarde als niet vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen.

In het arrest van 21 juni 19969 overwoog de Hoge Raad dat een ontbindende voorwaarde als waarvan in die casus sprake was, op de koper een inspanningsverplichting legt om de nodige activiteiten te ontwikkelen teneinde de financiering rond te krijgen. Indien de koper zich niet naar behoren heeft gekweten van de inspanningsverplichting, verzetten redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat de koper alsdan een geslaagd beroep kan doen op het vervuld zijn van die ontbindende voorwaarde.

In dit verband wil ik niet onvermeld laten de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 27 juli 200510, waarin sprake was van een situatie waarin partijen een financieringsvoorbehoud hadden opgenomen, maar zonder daaraan nadere invulling te geven. In deze uitspraak constateerde het hof

Verlaten wij de toch enigszins bijzondere categorie van de financieringsvoorbehouden en kijken wij naar de andersoortige opschortende en ontbindende voorwaarden in relatie tot art. 6:23 BW. Ik focus daarbij op gevallen waarin de voorwaarde ziet op — kort gezegd — het bewerkstelligen van een bepaalde gebeurtenis die noodzakelijkerwijs een inspanning vergt van de partij ten behoeve van wie het voorbehoud is gemaakt. Allereerst behandel ik in dit kader het arrest van de Hoge Raad van 14 mei 1993 (Electro Holding/Ehrbecker).12 In deze zaak betrof het fusieonderhandelingen tussen Ehrbecker Antillen Holding N.V. en Electro Holding 't Goy B.V. in het kader waarvan de SER-fusiecode diende te worden nageleefd en waarbij het voorbehoud was gemaakt dat de ondernemingsraad positief zou dienen te adviseren. Uiteindelijk adviseert de ondernemingsraad negatief. Eén van de geschillen die partijen vervolgens verdeeld houdt, betreft de vraag in hoeverre Ehrbecker er een verwijt van gemaakt kan worden dat zij is tekort geschoten in de voor haar uit de bereikte (deel)overeenstemming voortvloeiende vermeend bestaande verplichting om — kort gezegd — zich er in voldoende mate voor in te zetten dat de voorwaarden waarop bij de totstandkoming van de overeenkomst werd gezinspeeld (waaronder: het verkrijgen van een toestemming van de ondernemingsraad van Ehrbecker) ook zouden worden vervuld. Electro Holding maakte Ehrbecker het verwijt dat Ehrbecker het negatieve advies van de ondernemingsraad "op doorslaggevende wijze heeft beïnvloed". Dit laatste is, aldus het hof, niet komen vast te staan. Naar aanleiding van zijn overwegingen daaromtrent krijgt het hof echter, in de cassatiemiddelen, het verwijt dat het hof alleen maar zou hebben onderzocht in hoeverre Ehrbecker het tot stand komen van een positief advies van de ondernemingsraad heeft tegengewerkt, maar niet (tevens) onderzoekt of Ehrbecker het tot stand komen van een positief advies door de ondernemingsraad wel in voldoende mate heeft bevorderd. De Hoge Raad laat (helaas) in het midden of inderdaad gesteld kan worden dat in het onderhavige geval op Ehrbecker een verplichting rustte om ook daadwerkelijk een positief advies van de ondernemingsraad te bevorderen met als argument dat Electro Holding simpelweg in dat opzicht onvoldoende had gesteld, zodat er voor het hof ook — kort gezegd — op dit punt niets nader te onderzoeken viel. (to. 3.6 van 's Hoge Raads arrest) De Hoge Raad overweegt echter ten overvloede nog wel het volgende:

Uit deze uitspraak zou (met enige voorzichtigheid) kunnen worden afgeleid dat het weliswaar rechtens verwijtbaar is om het niet verkrijgen van goedkeuring of toestemming in de hand te werken, maar dat het, bij goedkeuringsvoorbehouden als het onderhavige althans, te ver zou gaan om een inspanningsverplichting aan te nemen die met zich brengt dat het verkrijgen van goedkeuring of toestemming daadwerkelijk wordt bevorderd. Van Hooijdonk en Tjittes gaan hier iets verder.13 Ook zij stellen zich de vraag of het bestuur van een vennootschap dat onderhandelingen heeft gevoerd en dat onder voorbehoud overeenstemming heeft bereikt over de overeenkomst, het onderhandelingsresultaat ook met een positief advies moeten voorleggen aan het goedkeurende orgaan en beantwoorden die vraag in bevestigende zin. De jegens de wederpartij in acht te nemen redelijkheid en billijkheid zou zulks met zich brengen.14

Naar mijn mening gaat dit te ver. Bovendien zie ik ook niet in wat het uitmaakt of een verzoek tot goedkeuring neutraal of met een positief advies wordt voorgelegd indien men uitgaat van de veronderstelling dat de derde aan wie het onderhandelingsresultaat ter goed- of afkeuring wordt voorgelegd, daarover een zelfstandig oordeel geacht wordt te vormen met bovendien als correctiefactor op het uiteindelijke oordeel van de derde de redelijkheid en billijkheid.

Bij dit laatste (de redelijkheid en billijkheid als correctiefactor op de argumenten voor afkeuring van een voorgelegd onderhandelingsresultaat door de derde) sluit aan de uitspraak van het Hof Arnhem van 20 maart 200715, waarop ik hierna in het kader van de uitleg van voorbehouden nogmaals terug kom. In deze zaak werd tussen partijen, Wolverine Tube Europe B.V. en een projectontwikkelaar, onderhandeld over een door de projectontwikkelaar te laten realiseren en door Wolverine te huren bedrijfspand op een bedrijventerrein in Apeldoorn Noord. Op enig moment ontvangt Wolverine van de projectonwikkelaar een brief waarin onder meer staat vermeld dat op 4 maart 2004 overeenstemming is bereikt tussen Wolverine en de projectontwikkelaar met betrekking tot de huur/verhuur van kantoor- en bedrijfsruimte, alsmede dat de huurprijs € 120 000 per jaar exclusief B.T.W. bedraagt. Tevens bevat de brief de volgende bepaling:

verkrijgen van goedkeuring voor 15 april 2004 Wolverine Tube Inc. (moedermaatschappij) verkrijgen van een

Na 5 maart 2004 heeft Wolverine nadere onderhandelingen gevoerd met een derde die Wolverine uiteindelijk een aanbod heeft gedaan voor een bedrijfspand op een andere locatie tegen een lagere huurprijs dan 120 000 per jaar. De moedermaatschappij van Wolverine maakt uiteindelijk een keuze voor voormelde derde en op 29 maart 2004 informeert Wolverine de projectontwikkelaar hieromtrent. Het hof komt tot de conclusie dat tussen Wolverine en de projectontwikkelaar een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, in casu bestaande uit het verkrijgen van toestemming van de moedermaatschappij, tot stand was gekomen. Partijen twistten vervolgens over de vraag in hoeverre Wolverine de vrijheid had om, na het sluiten van deze voorwaardelijke overeenkomst met de projectontwikkelaar, verder te onderhandelen met een andere partij en ook het van die andere partij afkomstige aanbod aan de moedermaatschappij voor te leggen. Het hof merkt in dat kader allereerst op dat, ook bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, partijen zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar dienen te gedragen. Dit is, aldus het hof, in art. 6:23 lid 1 BW aldus uitgewerkt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had en de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Dit laatste is, aldus nog steeds het hof, het geval indien de schuldenaar zich naar de aard van de overeenkomst, gelet op de belangen van beide partijen, in redelijkheid van de handeling die de vervulling heeft verhinderd had moeten onthouden. Vervolgens komt het hof, met een beroep op de uitleg van de tussen partijen gesloten voorwaardelijke overeenkomst, tot het oordeel dat Wolverine zich niet had hoeven te onthouden van het voorleggen van een tweede offerte aan de moedermaatschappij.

Ook uit deze uitspraak lijkt dus naar voren te komen dat er geen algemene plicht bestaat om te trachten goedkeuring ook daadwerkelijk te verkrijgen. In tegendeel, zo zou ik bijna willen zeggen: Het staat een partij ten behoeve van wie een dergelijk voorbehoud is gemaakt, zelfs vrij om concurrerende offertes van een derde aan het goedkeurende orgaan voor te leggen, zelfs — zo zou noodzakelijkerwijs de consequentie moeten zijn — indien dat tot gevolg heeft dat de offerte die aan de voorwaardelijk gesloten overeenkomst ten grondslag ligt daarmee de facto gediskwalificeerd wordt.

Uit de vergelijking tussen de hiervoor aangehaalde rechtspraak met betrekking tot financieringsvoorbehouden en de aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot goedkeurings- c.q. instemmingsvoorbehouden komt naar voren dat de inspanningsverplichting die in de literatuur aan art. 6:23 BW wordt toegeschreven (en zoals hiervoor uitgewerkt) niet eenduidig is in die zin dat de aard van het voorbehoud kennelijk mede van invloed is op de reikwijdte van de verplichting die de partij ten behoeve van wie een voorbehoud is bedongen, jegens zijn onderhandelingspartner heeft om ervoor te zorgen dat de bedongen voorwaarde al dan niet intreedt. Duidelijk is wel dat het, bij goedkeuringsvoorbehouden, niet is toegestaan om een negatief besluit, indien om goedkeuring wordt verzocht, in de hand te werken.16 Boven deze minimumnorm lopen de meningen echter uiteen. Geheel bevreemdend is dat overigens niet. Naar ik meen gaat het bij goedkeuringsvoor-behouden in de kern immers vaak om een (zorgvuldige) belangenafweging door de goedkeurende persoon of het goedkeurende orgaan die merkelijk verder reikt dan de (eigen) risicoanalyse die een bank maakt wanneer deze wordt gevraagd financiering te verlenen. In het laatste geval mag van de partij ten behoeve van wie een financieringsvoorbehoud is gemaakt, worden verwacht dat hij alternatieve offertes opvraagt bij concurrerende banken en zich aldus een actieve inspanning getroost teneinde uiteindelijk alsnog tegen marktconforme tarieven een financiering te realiseren. Dit in tegenstelling tot een raad van commissarissen of een ondernemingsraad welke in beginsel juist in een zo groot mogelijke vrijheid en met inachtneming van alle betrokken belangen (waaronder niet alleen het eigen belang) tot een afweging komt met betrekking tot het al dan niet verlenen van goedkeuring of instemming 17 Dit laatste uitgangspunt brengt met zich dat de partij ten behoeve van wie een goedkeuringvoorbehoud is gemaakt, verplicht is een zo objectief mogelijk beeld te schetsen zonder te hoeven trachten actief goedkeuring te bevorderen, nu een dergelijke houding zich niet verhoudt met de zorgvuldige, zelfstandige belangenafweging die een goedkeurend orgaan, zoals een raad van commissarissen of een ondernemingsraad, zelfstandig moet maken, waarbij bovendien nog een correctiefactor bestaat in de vorm van de redelijkheid en billijkheid voor wat betreft het oordeel van de derde. Overigens speelt dit m.i. al weer minder indien het goedkeurende orgaan bijv. de aandeelhouder is. Een dergelijk orgaan zal zich niet voornamelijk behoeven te laten leiden door de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, zoals de raad van commissarissen, maar kan (hele) andere belangen nastreven die vaak een stuk eenzijdiger zijn. Ik zou mij er dan ook goed in kunnen vinden indien van een vennootschap ten behoeve van wie een goedkeuringsvoorbehoud zijdens de aandeelhouder is bedongen, een actievere houding mag worden verwacht voor wat betreft het ook daadwerkelijk verkrijgen van goedkeuring, dan wanneer goedkeuring is bedongen van de raad van commissarissen. Voor de goede orde zij hier echter direct opgemerkt dat ik vooralsnog in de jurisprudentie een dergelijke nuancering nog niet ben tegengekomen.