5.2.4.2 Giften waar een uitsluitingsclausule aan kan worden verbonden

365. Gaat het om verkrijgingen krachtens gift, dan geldt dat een uitsluitingsclausule zonder meer kan worden verbonden aan de verkrijging van een goed waar geen,dan wel een verwaarloosbare, tegenprestatie tegenover staat.In dat geval is het object van de gift immers het verkregen goed zelf,1 terwijl artikel 1:94 lid 2 sub a oud BW en artikel 1:94 lid 4 BW letterlijk spreken over ‘goederen’ waarvan bij gift is bepaald dat zij buiten de gemeenschap vallen. Hiervóór is echter ook duidelijk geworden dat een gift kan bestaan uit de kwijtschelding van een deel van de tegenprestatie voor de verkrijging van een goed, de kwijtschelding van een deel van een lening die in verband met de verwerving van een goed is aangegaan, of uit een verkrijging van een goed tegen een te lage tegenprestatie (de materiële bevoordeling).2 Alhoewel in dergelijke gevallen géén sprake is van een goed dat wordt gegeven, is de heersende leer dat ook aan dergelijke giften een uitsluitingsclausule kan worden verbonden.3 Alleen Breederveld lijkt daarover te twijfelen, alhoewel ook hij per saldo de heersende leer bevestigt.4 Hij wijst erop dat artikel 1:94 lid 2 sub a oud BW enkel spreekt over ‘goederen’ ten aanzien waarvan bij uiterste wilsbeschikking of gift is bepaald dat zij buiten de huwelijksgemeenschap vallen. De kwijtschelding van een deel van de tegenprestatie voor de verkrijging van een goed is geen goed. Datzelfde geldt voor de bevoordeling die besloten ligt in de overdracht van een goed tegen een te lage tegenprestatie. Ook die bevoordeling kan niet als de verkrijging van een goed worden gekwalificeerd. Breederveld meent dan ook dat de schenker in dergelijke gevallen niet onder uitsluitingsclausule de tegenprestatie zal moeten kwijtschelden of aan het voordeel bij de overdracht tegen een te lage tegenprestatie een uitsluitingsclausule zal moeten verbinden, maar dat hij de vordering die hij uit hoofde van de overdracht op de betreffende echtgenoot verkrijgt onder uitsluitingsclausule aan die betreffende echtgenoot zal moeten schenken. Die vordering kwalificeert immers wél als een goed in de zin van artikel 3:6 BW, en aan de overdracht van die vordering kan dus een uitsluitingsclausule worden verbonden. Het gevolg daarvan is dat de betreffende echtgenoot in privé een vordering op de huwelijksgemeenschap verkrijgt ter grootte van (een deel van) de schuldig gebleven tegenprestatie voor de verkrijging van het eerder overgedragen goed. Deze benadering verdient geen navolging. Uit het feit dat de wetgever in artikel 1:94 lid 2 sub a oud BW en artikel 1:94 lid 4 BW spreekt over ‘bij gift’ volgt reeds dat de wetgever het óók mogelijk heeft geacht dat een uitsluitingsclausule wordt verbonden aan andere bevoordelingen dan enkel de verkrijging van goederen (en dus ook de kwijtschelding van een schuld of een materiële bevoordeling).5 Bovendien is de benadering van Breederveld achterhaald door de uitspraken van de Hoge Raad van 1 mei 2015 ECLI:NL:HR:2015:1199, NJ 2015/378 en 8 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437.6 In die uitspraken heeft de Hoge Raad aanvaard dat een uitsluitingsclausule ook kan worden verbonden aan de kwijtschelding van een deel van een lening die in verband met de verwerving van een goed is aangegaan. In het verlengde daarvan mag worden aangenomen dat hetzelfde geldt wanneer het de ‘directe’ kwijtschelding van (een deel van) een voor de verkrijging van het goed verschuldigde tegenprestatie betreft, of wanneer in de verkrijging van een goed een materiële bevoordeling besloten ligt.7

366. Met de vaststelling dat een uitsluitingsclausule óók kan worden verbonden aan de kwijtschelding van een deel van een verschuldigde tegenprestatie, de kwijtschelding van een deel van een lening die in verband met de verwerving van een goed is aangegaan of de bevoordeling die besloten ligt in een verkrijging tegen een te lage tegenprestatie, is echter nog niet duidelijk waar dat dan precies toe leidt. Kan het voorwerp van de uitsluitingsclausule in een dergelijk geval het verkregen goed zelf zijn, of is de uitsluitingsclausule slechts verbonden aan de kwijtschelding of materiële bevoordeling? In paragraaf 3.5.2.3 is reeds uiteengezet dat in geval van kwijtschelding van (een deel van) een lening die in verband met de verwerving van een goed is aangegaan, het voorwerp van de gift nimmer het verkregen goed zelf kan zijn. Dat geldt ook wanneer het een ‘directe’ kwijtschelding van (een deel van) de verschuldigde tegenprestatie voor de verkrijging van een goed betreft (zie eveneens paragraaf 3.5.2.3), of wanneer een goed tegen een te lage tegenprestatie wordt overgedragen (zie paragraaf 3.5.2.4 hiervóór). In al deze gevallen betreft het voorwerp van de gift de kwijtschelding of het ‘netto voordeel’ dat in de verschuldigdheid van de te lage tegenprestatie besloten ligt. Aldus kan het verkregen goed uitsluitend via de weg van artikel 1:95 lid 1 BW buiten de huwelijksgemeenschap vallen, ook als de kwijtschelding de volledige tegenprestatie betreft.8 Dit alles geldt op gelijke wijze wanneer aan de kwijtschelding of materiële bevoordeling een uitsluitingsclausule is verbonden. De uitsluitingsclausule is dan verbonden aan de kwijtschelding of het voordeel dat in de verkoop tegen een te lage waarde besloten ligt, en (dus) niet aan het verkregen goed zelf. Ook hier zal het verkregen goed dus uitsluitend via de weg van artikel 1:95 lid 1 BWbuiten de huwelijksgemeenschap kunnen vallen, waarbij door de werking van de uitsluitingsclausule de kwijtschelding of het netto voordeel als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert. Daardoor zal het verkregen goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW buiten de huwelijksgemeenschap vallen, indien en voor zover de kwijtschelding of het netto voordeel meer dan de helft bedraagt van de totaal verschuldigde tegenprestatie voor de verkrijging van het goed.

367. Dit alles betekent ook dat het bij een kwijtschelding of materiële bevoordeling niet mogelijk is dat de gever zélf bepaalt waar de uitsluitingsclausule op ziet, en aldus bepaalt dat de uitsluitingsclausule tóch op de verkrijging van het goed zelf ziet. Verstappen en Burgerhart denken daar anders over.9 Daarbij geven zij het voorbeeld van een schilderij dat 100 waard is, maar voor 60 wordt verkocht met een uitsluitingsclausule. Vervolgens schrijven zij dat de gever in dat geval zou kunnen bepalen dat de uitsluitingsclausule aan het schilderij kleeft waardoor dit buiten de huwelijksgemeenschap valt, ook al is voor meer dan de helft van de waarde betaald. Naar mijn mening miskent deze opvatting dat een uitsluitingsclausule aan een gever uitsluitend de mogelijkheid geeft om te bepalen dat zijn gift niet krachtens boedelmenging tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren. Wat het object van de gift is, wordt bepaald door de rechtshandeling die wordt verricht en de kwalificatie die de wet aan die rechtshandeling geeft. De kwalificatie van die handeling staat niet ter vrije bepaling van de gever. Aldus kan de gever ook bij een kwijtschelding of materiële bevoordeling niet bepalen waar zijn uitsluitingsclausule betrekking op heeft. In het door Verstappen en Burgerhart geschetste voorbeeld zal het schilderij dus gewoon tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren, waarbij de begiftigde op grond van artikel 1:95 lid 2 BW dan wel een vergoedingsrecht jegens de huwelijksgemeenschap zal verkrijgen.10